办案手记 | 无罪辩护后去掉恶势力帽子，五罪去掉三罪

每一个涉黑涉恶案件的辩护，都是一场硬仗。这需要律师“结硬寨、打呆仗”，稳扎稳打，全力辩护。

吴达（化名）的案件移送华东Z县检察院审查起诉，已经半个月了。

2022年11月，吴达的父亲愁容满面，通过朋友介绍找到我，反复说吴达被冤枉，五个罪名都有问题，希望我能为他辩护。十万火急，吴达的父亲委托辩护当天，我和助理就驱车前往Z县检察院阅卷。

刑讯逼供疑云

去Z县的路上，暴雨如注。到Z县后，极速降温，冷彻骨髓。我和助理到达Z县检察院后，复制所有卷宗材料。此时还在疫情期间，吴达关押在X市看守所，需要核酸检测结果为阴性才能会见，并且只能视频会见。于是，我们停留一天做核酸，第二天结果出来后，立即前往看守所会见。

吴达见到我们后，情绪激动，说自己只承认敲诈勒索罪的第一笔犯罪事实，其他的赌博罪、故意伤害罪、盗窃罪、寻衅滋事罪都不能成立，还说自己遭受刑讯逼供，生不如死。门外下雨，室内寒冷，我让他不要着急，仔细把事情说清楚。这一聊，就是一整天。

据吴达陈述，第一次刑讯逼供，冯翰（化名）等办案人员将吴达的双手反铐在讯问室的椅子上。冯翰、赵阳（化名）明知吴达双手有旧伤，却屡屡将吴达的双手使劲往下拖拽，令吴达疼痛难忍。冯翰还把茶水浇到吴达头上。冯翰还语言恐吓吴达，诸如：将吴达放出来就是为了折磨他，以后的日子还长。就算不穿警服也要开车把吴达撞死等。冯翰还要求吴达学狗叫，踢正步，对吴达的人格进行侮辱。如果吴达想闭眼休息，就拿手机手电筒照吴达的脸。如果吴达不回答，就拉拽吴达的头。

据吴达陈述，第二次刑讯逼供，冯翰等人将吴达的双手反铐在讯问室的椅子上，往下拖拽，试图用这种方式，逼迫吴达按照他们的意思，承认寻衅滋事的犯罪情节。在这个过程中，冯翰将没喝完的茶水从吴达头顶浇下。

随后，我和吴达核对五个罪名的事实，并告诉吴达，我们将全力辩护。

五个罪名漏洞百出

回到南京后，我和助理加班加点阅卷，确定无罪辩护的方案。针对五个罪名，逐一反驳。针对刑讯逼供，申请调取询问讯问同步录音录像。

一个星期后，我们再度驱车前往检察院，和承办检察官当面沟通，递交法律意见书。这是一个年轻、温和的女检察官，认真听取我们的意见，不时和我们探讨。这让我感觉有希望去掉部分罪名，尤其是赌博罪和寻衅滋事罪，问题重重。

一、关于吴达涉嫌敲诈勒索罪，存在争议。

（一）吴达等人敲诈勒索张薇等人43900元的证据不足，缺少客观证据。

Z县公安局《起诉意见书》显示，吴达等人诬陷被害人张薇（化名）等人使用魔术牌“出老千”，进行敲诈勒索，案值共计人民币43900元。该认定与事实不符。

辩护人注意到，涉及敲诈勒索金额43900元的证据大多为言辞证据，没有取款记录、转账记录加以佐证，相关证据不足。即便吴达等人等人涉嫌敲诈勒索罪，也有必要厘清犯罪金额。

（二）张薇等被害人有过错。

被害人张薇（化名）、赵某等人通过出老千的方式，不正当赢取杨某、马某的财物，具有过错。吴达等人去面馆要钱事出有因。赵某等人企图套路杨某、马某等人，不料被反套路。

（三）吴达敲诈勒索张薇一事管辖地为某派出所，不应当由z派出所立案侦查。

（四）吴达敲诈勒索梁某24900元、王某某39200元的证据不足，缺少梁某询问笔录和客观证据。

Z县公安局《起诉意见书》显示，吴达在韩某办公室，采用殴打、恐吓、言语威胁的方式对被害人梁某、王某某实施敲诈勒索，敲诈被害人梁某24900元、敲诈被害人王某某39200元，案值共计64100元。该认定与事实不符。

辩护人注意到，所谓的被害人梁某，就是出老千、打假牌的当事人，使用透视牌作弊赢取钱财，吴达为输钱3.55万元的朋友出头，具有一定的合理性，事后也转钱38000元给朋友。且梁某没有询问笔录，是否被诈勒索存疑，被敲诈勒索金额存疑。所谓的被害人王某某，也有可能是出老千、打假牌的当事人之一。涉及敲诈勒索的证据大多为言辞证据，取款记录、转账记录不完整，相关证据不足。即便吴达等人等人涉嫌敲诈勒索罪，也有必要厘清犯罪金额。

二、吴达不构成赌博罪，赌博行为系敲诈勒索罪的手段行为，被敲诈勒索罪吸收。

Z县公安局《起诉意见书》显示，2022年1月24日至26日期间，赵某伙同张薇与王某、吴达互相联系进行赌博，同时分别召集马某、杨某、侯某某、徐某某、郑某，先后三次进行赌博，由张薇进行抽头渔利。该认定与事实不符。

（一）张薇涉嫌赌博罪，与吴达无关。

张薇的面馆作为赌博场所，张薇召集人员赌博，并抽头渔利，涉嫌赌博罪。

（二）吴达安排杨某、马某赌博的目的，是为了实施敲诈勒索，该赌博行为系敲诈勒索罪的手段行为，被敲诈勒索罪吸收。

卷宗材料显示，吴达与杨某、马某等人事前合谋，名为赌博，实为敲诈勒索。

（三）吴达没有在赌博中抽头渔利，不符合以营利为目的构成要件。

（四）即使吴达参与赌博，不构成赌博罪，可进行治安处罚。

三、吴达不构成盗窃罪，系民事纠纷，可通过民事诉讼解决。

Z县公安局《起诉意见书》显示，吴达向赵晓芳（化名）借款105000元，以宝马轿车作为质押。后吴达窜至赵晓芳未婚夫周某家中，未经许可，采用翻墙攀爬栅栏的方式进入院内，使用拉插销的方式打开院门，使用备用钥匙，将停放在院内宝马车偷开走，经核价21万元。该认定与事实不符，且证据不足。

（一）吴达和赵晓芳系高中同学，存在债权债务关系。

卷宗材料显示，吴达向赵晓芳借款105000元，提前扣除利息5000元，实际到手10万元，借款金额为10万元。

（二）车辆登记在吴达母亲名下，赵晓芳和吴达无权签署质押协议，也无权办理质押手续。

卷宗材料显示，该宝马车的大部分钱款由吴达父母支付，且登记在吴达母亲周某某名下。显然，未经吴达母亲授权，赵晓芳和吴达无权签署质押协议，也无权办理质押手续。即使通过民事诉讼，法院也不会支持该质押协议。

（三）赵晓芳报案称吴达撬锁入户盗窃宝马车，该行为没有客观证据佐证。吴达的有罪供述系刑讯逼供所得，应当排除。

赵晓芳和未婚夫周某的陈述显示，吴达系撬锁入户盗窃宝马车，但是，本案并没有监控视频等证据予以佐证。至于翻墙攀爬栅栏的方式进入院内，使用拉插销的方式打开院门，也没有监控视频等证据予以佐证。

而吴达的有罪供述系刑讯逼供所得，应当予以排除。吴达后来的供述显示，其到达周某家门口，车就停在门外，他没有撬锁，也没有通过翻墙方式进入院内。

（四）吴达有可能经过赵晓芳或周某同意，开走宝马车。

卷宗材料显示，吴达曾经提出归还欠款、开走宝马汽车，赵晓芳、周某在这种情况下，有可能同意吴达开走宝马车，周某还把家庭地址告知吴达，赵晓芳、周某可能后来反悔。

（五）吴达不具有非法占有目的，不具有盗窃故意。

（六）吴达和赵晓芳重新达成11万元的协议，吴达还款一万元，并以价值三万元的浪琴手表作为抵押。

案发后，经过派出所调解，吴达和赵晓芳重新达成11万元的借款协议。吴达当即还款一万元，并以价值三万元的浪琴手表作为抵押，显示出其没有盗窃的犯罪故意，也显示出赵晓芳认可吴达不属于盗窃犯罪，而是可协商的民事纠纷。

（七）赵晓芳起诉到法院，通过民事诉讼解决借款纠纷。

赵晓芳因为吴达没有归还后续款项，就起诉到法院。事实上，法院也判决吴达归还款项，赵晓芳通过民事诉讼可以解决问题。

（八）刑法具有谦抑性，通过民事手段能解决的事情，不要轻易上升到刑事手段打击。从民众的朴素认知来看，也不构成盗窃罪。

（九）宝马车为二手车，以25万元购入，一年后是否价值21万元存疑，价格认定书不科学、不合理，鉴定方式存疑。

（十）抵押协议金额为85000元，赵晓芳的损失在此范围，认定盗窃金额为21万元显然不合理。

四、吴达不构成故意伤害罪。

Z县公安局《起诉意见书》显示，赵晓芳坐在宝马车驾驶室要求吴达还钱，不让吴达开车离开。吴达遂怀恨在心，采用拖拽、撕扯的方式强行拉扯、殴打赵晓芳，造成赵晓芳左手第四掌受伤，经鉴定轻伤二级。该认定与事实不符。

（一）吴达的行为宜认定为过失致人轻伤，不构成犯罪。

卷宗材料显示，赵晓芳在与吴达抢夺车辆的过程中受伤。吴达并没有伤害赵晓芳的主观故意，吴达只想拿回自己的手机和车钥匙，其造成赵晓芳的手骨折并鉴定为轻伤二级的结果，属于过失心态，应认定为过失致人轻伤。《刑法》中只处罚故意伤害和过失致人重伤，不处罚过失致人轻伤，吴达的行为不构成犯罪。

（二）吴达的有罪供述系刑讯逼供所得，应当排除。

（三）本案系民间纠纷引发，且系轻伤害行为，双方在派出所调解下达成刑事和解，吴达可以不追究刑事责任。

本案具有特殊性，系民间借贷纠纷引发。事发后，经派出所主持调解，吴达向赵晓芳赔偿4.5万元，赵晓芳也出具了刑事谅解书，表示不再追究吴达的法律责任。本身就是轻伤害行为，双方在派出所主持下达成刑事和解，吴达可以不追究刑事责任。

（四）本案此前已经过派出所妥善处理，根据一事不再理、一事不再罚的原则，不应重新启动刑事追诉。

（五）因为一个简单的民间借贷纠纷，追究吴达盗窃罪、故意伤害罪之责任，显然罪责刑不相适应。

五、吴达不构成寻衅滋事罪。

Z县公安局《起诉意见书》显示，吴达伙同贾某某、许某窜至t县一安置房内，持械随意殴打被害人赵勋、赵章，致被害人赵勋（化名）、赵章（化名）受伤。该认定与事实不符。

（一）吴达与赵勋等人发生冲突的起因是，赵勋一房两卖，导致吴达岳父赵杨受损失，事出有因，吴达等人具有维权基础。

开发商赵勋将房子冲抵工程款，卖给吴达岳父赵杨（化名）。此后，赵勋一房两卖，擅自将房子又卖给他人，他人进行装修。

吴达之所以发生争吵、打架，是因为开发商擅自将岳父购买的有购房合同的商品房，交付给他人装修，事出有因，而不是吴达无事生非、寻求刺激，吴达等人具有维权基础。

（二）是谁先动手打人存疑，缺少录音录像或照片佐证。

吴达一方供述赵勋先动手打人，赵勋等人则称吴达先动手打人，双方各执一词，证人万某没看到谁先动手，同时缺少录音录像或照片佐证，事实存疑。吴达等人也有可能是在开发商赵勋先挑衅并动手打人之后，才被迫防卫。

（三）吴达是否持械打人存疑，缺少实物、录音录像或照片佐证。

（四）赵勋、赵章等人有利害冲突，其陈述真实性存疑。

证人万某证言显示，赵勋在当地名声不好。赵勋、赵章的陈述前后大相径庭，刻意突出有利于自己的方面，隐瞒不利于自己的方面，隐瞒起因是自己不诚信的商业行为，隐瞒自己动手打人的事实，把一切责任都推到吴达等人身上，其陈述真实性存疑。

（五）吴达表弟许某被打成视网膜脱落、黄体酮破裂，而所谓的被害人赵勋、赵章并无证据显示受伤严重。

吴达的表弟许某遭受赵勋、赵章的殴打，一只眼睛受伤严重，经t市人民医院诊断为，视网膜脱落、黄体酮破裂。许某视力基本为零。而所谓的被害人赵勋、赵章并无证据显示受伤严重，如有，也仅仅是轻微擦伤，赵勋、赵章甚至直接对公安机关说，没必要对自己进行伤情鉴定。

（六）吴达表弟许某被打成视网膜脱落、黄体酮破裂，许某一直要求伤情鉴定，却至今未进行伤情鉴定，背后原因存疑。

（七）t县公安已经进行处理，z县公安再次处理于法无据。

t县公安有管辖权，并且已经进行处理，z县公安再次进行处理，显然于法无据。

（八）本案即使涉嫌寻衅滋事，双方均应进行治安处罚，没有达到需要刑事打击的程度。

查阅同步录音录像

谈过五个罪名后，我和检察官提出，本案存在严重的刑讯逼供。我们提供了伤情照片，以及时间、地点、办案人员行为等刑讯逼供具体线索，希望能查阅同步录音录像。经过多次沟通，检察官同意了。

我们发现，存在吴达被反铐在凳子上的情况，让吴达产生难以忍受的痛苦。

鉴于录音录像不够完整，有所缺失，我申请继续调阅。检察官也同意了，说会找公安沟通。

过了一段时间，检察官说调取了新的录音录像，于是我们再去查阅。

随后，我们申请排除非法证据，申请排出刑讯逼供后的第10次至第25次讯问笔录以及所谓的悔过书。

坚决辩护不构成恶势力

和检察官沟通过程中，我们得知公安机关同日出具了一份新的《起诉意见书》，增加了一项涉恶内容：以吴达为首的恶势力犯罪集团，吴达是组织、领导者，8人为积极参加者，2人为一般参与者。

这让我心头一紧，感觉形势严峻。我当即提出反对意见，认为不构成恶势力犯罪集团。

几天后，我再度提交新的《法律意见书》，希望能够阻击人为拔高认定恶势力犯罪集团：

（一）吴达和各犯罪嫌疑人不存在固定组织，不存在人身依附关系，而是松散联系，基本都是赌友，吴达甚至不认识所谓的恶势力犯罪集团积极参加者李某某、曹某某。

（二）吴达实施敲诈勒索行为，是单纯为了牟取不法经济利益，是偶发性发罪，不具有为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪集团特征。

（三）吴达事出有因而侵害特定人员，没有扰乱社会秩序，没有造成较为恶劣的社会影响。

（四）吴达曾经见义勇为，救下孩子，不是恶势力犯罪集团组织、领导者。

两次退回补充侦查

此后，案件经过两次退回补充侦查。

自从实施检察院精准量刑和认罪认罚制度后，“决战在法庭”某种程度上演变成“决战在检察院”，我们抓住每次机会，反复和检察官沟通。

我们继续坚持认为吴达不构成赌博罪、寻衅滋事罪、盗窃罪。尤其是盗窃罪，一旦认定，就可能判处十年以上。

我们认为吴达不构成故意伤害罪。所谓的故意伤害案具有特殊性，系民间借贷纠纷引发。伤情是否由吴达引发存疑。轻伤二级，被害人也出具了刑事谅解书，可以不起诉。

我们坚持认为敲诈勒索金额没有达到10万余元，仅有3.7万元。其中，为查明吴达在某某城敲诈勒索情况，要询问证人毕某、王某，与被害人梁某核实被敲诈情况，调取梁某交易记录。但是，公安机关多次联系毕某、王某、梁某，上述三人均无法联系上。辩护人认为，连证人毕某、王某都无法联系上，连被害人梁某都无法联系上，根据存疑时有利于被告人原则，显然不能轻易地认定吴达敲诈勒索梁某的金额。何况，所谓的被害人梁某，就是出老千、打假牌的当事人，使用透视牌作弊赢取钱财，具有重大过错。

多番交锋后，检察官认可我们的部分观点，初步同意去掉恶势力帽子，五个罪名去掉两个罪名，赌博罪和寻衅滋事罪。

我们继续沟通，终于在关键时刻，可能判刑十年以上的盗窃罪，检察官也初步同意去掉。

接下来，检察官要向上级汇报、请示，这是难熬的等待。

好在，有惊无险，上级同意去掉恶势力帽子，五个罪名去掉三个罪名。

量刑商量不容易

剩下敲诈勒索罪和故意伤害罪，我们和检察官协商量刑。

我提出，考虑到轻伤二级、赔偿到位、刑事谅解，如果故意伤害罪如果一定要起诉，能否建议拘役六个月以内。这样的话，虽然数罪并罚，但在敲诈勒索罪基础上不会加重处罚。检察官说，认罪认罚可能建议有期徒刑六个月，不太好建议拘役。

我说，考虑到立功、被害人有过错、坦白、认罪认罚，愿意全额退赃，能否对敲诈勒索罪降档处理，不要建议三年以上，而是一年六个月左右。检察官说，全额退赃10万余元，可以考虑三年，不退的话可能四年左右。

多轮协商后，我们希望两年以下，检察官坚持三年以上，双方分歧仍然较大。

吴达没有签署认罪认罚具结书，检察院移送法院。检察院建议故意伤害罪判处有期徒刑六个月，建议敲诈勒索罪判处三年九个月，合并执行四年。我们认为建议量刑过重，把希望寄托于法院。

山穷水尽柳暗花明

我去法院递交辩护手续，得知由副院长主办，于是立刻到副院长办公室。

副院长态度和气，愿意和律师交流。

我提交《排除非法证据申请书》和《证人出庭作证申请书》，申请排出刑讯逼供后的第10次至第25次讯问笔录，申请证人韩某、毕某、王某和被害人梁某、王某某出庭作证，申请被害人赵晓芳出庭。

我和副院长商量说，故意伤害罪如果吴达认罪认罚，能否改为判处拘役六个月。这一点副院长认为是可以考虑的，我内心高兴，没有白来。

至于敲诈勒索罪，我认为认定的金额存在严重问题。公安机关没有对部分被害人和证人做询问笔录，不能推定为敲诈勒索金额。

副院长说，没有部分被害人、证人的笔录，能否认定敲诈勒索金额，这一块可以探讨。我理解你想把敲诈勒索金额降到6万元以下，这样可以判处三年以下。但即便扣掉这部分金额，还是超过6万元。

我说，按照我们的算法，敲诈勒索金额是3.7万元，应当判处三年以下。即便按照10万余元认定，有全额退赃、立功，也可以降档处理，判处三年以下。检察院之前说可以三年，我们觉得还是偏重，希望法院能够考虑两年以下。

副院长说，检察院说的三年，还可以啊。

我说，立功加全额退赃的话，降档处理在法律上是没有障碍的。

副院长说，你这边可以和检察院再沟通沟通。

没想到和副院长谈了一上午，通过这次沟通，我感觉有回旋余地。

但是，我和检察官沟通时，检察官仍然坚持三年。

量刑协商陷入僵局。一方面，我做好准备，要在法庭上全力辩护，首先申请召开庭前会议。另一方面，我继续和副院长沟通，看看能否从法院突破。

副院长同意先召开庭前会议。通过一上午的庭前会议，我们初步达成共识，吴达第10次至第25次讯问笔录，检察院不作为证据出示。通知证人韩某、毕某、王某和被害人梁某、王某某出庭作证，通知被害人赵晓芳出庭。副院长说，会打电话通知这些人，这些人能来的话，让他们尽量来。

过了几天，我再度和副院长沟通，协商认罪认罚量刑问题。

副院长问，判两年可能偏轻，如果你是客观的第三人，你觉得判多少年比较合适？

这时候，我的大脑飞速运转，随即说，判三年的话太重，两年的话你们感觉有点难度，如果我是第三人，我可能会考虑两年三个月。

副院长说，我们往中间靠拢，两年半怎么样？

我说，当事人预期两年以下，两年半可能比较难接受，能不能尽量考虑两年三个月？

副院长说，我们先按照两年半，后面如果有再降的空间，我们再谈。

柳暗花明，艰难的谈判终于出现曙光。我打算稳固两年半的基础，继续推进两年三个月的空间。

开庭前两天，副院长终于同意考虑两年三个月至两年半。

趁热打铁，再接再厉，继续沟通，初步确定认罪认罚判两年三个月。

开庭前，我去会见吴达，吴达对这个结果能接受。

在法庭上，我说，关于敲诈勒索罪，被害人有过错，吴达全额退赃，等同于消除严重后果，可以减轻处罚。关于故意伤害罪，情节轻微，取得谅解，可以免予刑事处罚或拘役。吴达检举揭发王某、陆某某等人犯罪，有立功情节，可以减轻处罚。

我在法庭上还提到，吴达曾经见义勇为，也可以认定为立功。2022年，吴达踊跃报名参加社区防疫志愿者，承担相关工作。吴达在一次结束防疫志愿者工作返回家中时，发现家门口的东边发生一起车祸：一辆封闭式三轮车将小女孩及其母亲压在下面，小女孩不断发出惨叫。吴达快速上前将车抬起，救出小女孩及其母亲，属于见义勇为，也可以认定为立功。此事有媒体报道、照片等为证。

检察官当庭变更量刑建议，从四年变更为两年三个月。

开庭后，吴达的父亲、姐姐握住我的手，再三感谢。

2023年5月，Z县法院判决，吴达犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；犯故意伤害罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。其余被告人大部分宣告缓刑。

至此，一个困难重重的涉恶案件，最终严把法律、事实和证据关口，以妥善处理告终。

蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所高级合伙人、刑事业务研究会副主任，江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。