背信损害上市公司利益罪的定罪标准和法律规定

赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会申请律师执业人员面试考核考官，北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会委员，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在近三十年的律师职业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

背信损害上市公司利益罪的定罪标准和法律规定

一、概念

背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由放弃债权、承担债务等，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

二、法条

我国刑法第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

三、条文解读

本条第一款是对上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，损害上市公司利益的犯罪及其处罚的规定。根据本款规定，损害上市公司利益犯罪具有以下特征：（1）犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。根据公司法的规定，上市公司的董事会由股东大会选举产生，对股东大会负责，代表股东大会行使对公司的管理权。上市公司的监事会则承担对公司财务活动，以及公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为等情况进行监督的职权。上市公司的董事作为董事会的成员，具体承担着对公司各项重要经营管理事项的决策职责；而上市公司的监事，则具体承担监事会的监督职责。上市公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（2）本罪客观方面表现为行为人违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事有损自身利益的活动，给公司造成重大损失。违背对公司的忠实义务，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，在代表上市公司从事经营活动或者履行相关职责时，违背其对公司负有的忠实于公司利益的义务，损害公司权益的行为。

实践中，行为人之所以在公司经营活动中千方百计损害本公司利益，往往是因为其为交易对方所收买、控制，或者其本身就是交易对方利用大股东地位或者控制关系安排到上市公司中的，实际代表的正是上市公司的大股东或者实际控制人的利益。但认定本罪并不需要证明行为人的动机，只要行为人有利用职务便利，操纵上市公司损害自身利益的行为即可。

操纵公司从事有损自身利益的行为，是这种行为在形式上的重要特点。与公司、企业的经营管理人员个人利用职务之便，收受贿赂、侵占公司资产，以牟取私利不同，本罪中损害上市公司利益的行为总是以公司行为的形式出现，是上市公司“自己损害自身的利益”。而本罪的行为人，上市公司的董事、监事、高级管理人员，则是以履行相关经营管理职责的名义，从事决策、执行等“职务行为”，形式上并不存在牟取个人私利的表象。

但是，从行为人代表上市公司所进行的经营活动的本质看，则是严重损害上市公司自身利益的，行为人是利用其代表上市公司从事经营管理活动的身份，故意为上市公司安排不公平交易，将上市公司的资金、利益向外输送到其他公司、企业或个人中去。根据刑法第一百六十九条之一的规定，行为人利用职务便利，操纵上市公司损害自身利益，主要有以下几种表现形式：

第一，无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为对上市公司利益的损害是显而易见的，但实践中这种行为是比较常见的。例如，将上市公司募集来的资金直接划拨给其他单位或者个人使用，或者替其他单位、个人偿还债务；将公司的产品无偿提供给其他公司、个人等；进行没有实际交易的资金划拨；由上市公司代为支付费用；为其他公司、个人提供服务不收费用的等。认定这种行为，要注意与一些企业正常的捐赠行为相区别。在现代社会中，企业在追求自身经济利益之外，积极地承担一定的社会责任也是越来越为企业和社会所认可的。适当的捐助行为，还可以改善企业形象，提高企业的美誉度，对企业开拓市场、提高品牌竞争力是有帮助的，因而在总体上是有利于企业利益的。

捐赠行为在形式上也符合无偿提供资金、商品、服务的特征，但是，捐赠在性质上是一种慈善活动，捐助的对象一般是有特殊困难的弱势群体，或者是社会公益组织。而本罪中的无偿提供资金、商品、服务的行为，是一种利益输送行为，是上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，让上市公司从事损己利人的“自杀行为”，是“掏空”上市公司的一种手段，无论是其提供资产的对象、数额、目的、对上市公司的影响，都与正常的企业捐赠行为有明显区别。

第二，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为带有一定隐蔽性，行为人安排的利益输送是以交易的形式进行的，如表面上是在进行资金的有偿借贷、商品的买卖等，也约定有价款等交易条件，貌似正常交易。但是，分析实际交易条件，则是明显不公平的。实质是上市公司以明显不公平的高价收购他人的资产或者接受他人提供的商品、服务，或者使上市公司以明显不公平的低价转让资产，提供商品、服务给他人，从而“掏空”上市公司。这种利益输送在进、出两个环节都可以实现。在进的环节，有意高估交易对价，接受他人的资金、商品、服务，如在商品、服务采购过程中，以明显高于市场的价格采购商品，接受服务；在接受资产转让时，故意高估对方资产的实际价值，多支付对价。在出的环节，以明显低于市场的价格出售商品，或者将公司优良资产、预期良好的赢利项目，低价转让等。明显不公平的条件，主要是指交易价格明显高于、低于市场价格或者资产的实际价值。

此外，在付款时间、付款方式等其他交易条件方面，故意做不利于上市公司的安排，也可以达到利益输送的目的。例如，在借贷资金给他人的活动中，除了采用故意约定极低利息这种方式外，也可能存在约定的利息并不明显过低，但是对还款时间和支付利息的时间故意不做要求，由借款人随意使用的情况。这种情况只要符合刑法第一百六十九条之一的规定，也可以依法追究。

　　第三，向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为的特点是，行为人为上市公司安排的交易活动从表面上看，不存在“无偿”或者“明显不公平的条件”，如签订有买卖合同，合同的价款也是合乎市场价格的。但是，从交易对象的偿付能力看，对方明显不具有支付货款的可能性，向其提供商品、服务属于“肉包子打狗——有去无回”。任何一个公司，在了解交易对象无偿付能力的情况下，都不会与其从事这种交易活动。因此，行为人操纵上市公司向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，对上市公司利益的损害是显而易见的。

　　第四，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。故意让上市公司为他人提供担保，也是“掏空”上市公司的一种常见方式。一些上市公司的控股股东、实际控制人，利用这种方式，故意让上市公司为其他单位或者个人，甚至是明显不具有清偿能力的单位提供担保，取得贷款后迅速将贷款以各种方式转移，偿还责任则由上市公司承担。这样，上市公司成了骗取银行信用的工具，间接地成为其“取款机”。为他人的债务进行担保，担保人是要承担债务人不履行债务的法律责任的，因此，担保本身实际上是承担风险的活动。上市公司的董事、监事、高级管理人员，让上市公司为明显没有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者在没有正当理由的情况下，让上市公司为他人提供担保，是不适当地让上市公司承担本不应承担的风险，承受本不应承受的损失，从而损害了上市公司和公众投资人的利益。从实践中的情况看，利用这种手段“掏空”上市公司的案件相当多，给上市公司造成的损失往往也是巨额的，很多上市公司因此而陷入绝境。

　　第五，无正当理由放弃债权、承担债务的。上市公司的债权是公司资产的重要构成部分，其利益归于上市公司的全体股东；而上市公司的债务则需要以公司的资产偿还。没有正当理由而放弃债权，会导致公司资产的直接减少，从而损害上市公司和公众投资人的利益。同样，没有正当理由而随意承担债务，也会导致上市公司的负担加重，间接减少公司资产，从而损害上市公司和公众投资人的利益。上市公司董事、监事、高级管理人员的职责是通过勤勉的经营管理活动，使公司的资产保值、增值。这些人员随意放弃应收债权，增加公司不应有的债务，违背了对公司的忠实义务，严重损害了上市公司的利益，应当承担法律责任。

　　第六，采用其他方式损害上市公司利益的。这是一项兜底性规定。为了便于司法实践中准确认定本罪，本款采用列举的方式，明确规定了比较常见的五种损害上市公司利益的行为方式。同时，考虑到实践中“掏空”上市公司的情况比较复杂，法律上难以列举穷尽；也不排除一些行为人为了逃避法律追究，采用其他更为隐蔽的手段，损害上市公司利益，本款又在明确列举的同时，规定了这一兜底性规定。这样，除上述五种明确列举的损害上市公司利益的行为外，其他符合本款规定的特征的行为，也可以依法追究。对于依照兜底项追究的行为在对上市公司的危害性上应当与前五项具有相当性，都属于通过关联交易等损害公司利益、违背对公司忠实义务的行为。

　　犯本款罪，需致使上市公司利益遭受重大损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十八条规定，有下列情形之一的，予以追诉：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

　　本条第二款是关于上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为的处罚的规定。上市公司的控股股东是指其持有的股份占上市公司股本总额百分之五十以上的股东，或者其持有股份虽不足百分之五十，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。上市公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据刑法总则有关共同犯罪的规定，上市公司的控股股东、实际控制人指使上市公司的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，操纵上市公司从事损害自身利益行为的，应当按照共犯，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。因此，本款即使未作规定，实际上也不应影响对相关人员刑事责任的追究。但是，考虑到实践中上市公司的董事、监事、高级管理人员，之所以实施这种“吃里扒外”的犯罪，往往是因为受上市公司控股股东、实际控制人的唆使、控制。这些人员实际上只是上市公司控股股东、实际控制人利用以实施犯罪的工具，在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人，在许多情况下就是“掏空”上市公司的罪魁祸首和实际受益人。因此，有必要在法律中对这些人员的责任予以明确规定。对其中符合刑法总则关于共同犯罪中主犯、首要分子规定的人员，应当依照有关追究主犯、首要分子刑事责任的规定，予以处罚。

　　本条第三款是关于单位指使上市公司的董事、监事、高级管理人员，实施损害上市公司利益行为的处罚规定。实践中“掏空”上市公司的行为，多为上市公司的控股股东或者实际控制人指使，而上市公司的控股股东、实际控制人又多为单位。因此，本款明确规定，上市公司的控股股东、实际控制人是单位的，对该单位判处罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款关于上市公司的董事、监事、高级管理人员的处罚规定处罚。

四、定罪标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知

公通字〔2022〕12号

第十三条　〔背信损害上市公司利益案（刑法第一百六十九条之一）〕上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

　　（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

五、相关案例

（一）背信损害上市公司利益罪的认定————张某某背信损害上市公司利益案

裁判规则

　　背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务的忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

　　【案号】（2007）浦刑初字第1521号

　　【基本案情】

　　被告人张某某系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长，因涉嫌挪用资金罪于2006年8月24日被逮捕。上海市浦东新区人民检察院以被告人张某某犯挪用资金罪与向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

　　上海市浦东新区法院经审理查明：2003年7月、8月间，被告人张某某在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严晓群的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡良资金最终去向的情况下，指使胡良先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）账户。南京宽频的出纳刘琼瑶按张某某指令没有将该两笔钱款入账，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股孙子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严晓群指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元，按严晓群要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严晓群指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛，将7000万元划回南京宽频账户。刘琼瑶经张某某同意和严晓群审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）账户，该账户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设账户进行股票买卖。

　　【审判情况】

　　浦东新区法院认为，被告人张某某身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司，无偿地将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张某某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十九条之一、第五十三条之规定，判处被告人张某某有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。现该案已发生法律效力。

法院评论

　　一、如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件？

　　背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）新增设的罪名。为了维护社会主义市场经济秩序，保护上市公司合法权益，我国按照现代法治国家的惯例，对公司高层管理人员背信损害公司利益的行为作了刑法规制。刑法修正案（六）第九条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。”笔者认为背信损害上市公司利益罪可以从以下几个方面认定：

　　首先，犯罪主体是特殊主体，只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张某某系上海科技董事长，是由股东大会选举产生的，其主体身份符合此罪。

　　其次，本罪侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务。根据我国公司法第一百四十八条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这里的忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产，其行使权力必须是为了公司的利益，尤其不得受大股东或者关联企业的支配掏空公司财产、损害公司利益。上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张某某个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。

　　第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。刑法修正案（六）规定的背信损害上市公司利益罪列举了具体五项行为，其中之一为无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为。无偿，即向对方提供资金、商品、服务或者其他资产而不要求对方提供对价，严重侵害了上市公司对公司财产的占有、处分和收益权。本案中的张某某作为上海科技的董事长，与上海科技的大股东斯威特集团的实际控制人严晓群利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，双方之间也没有约定利息等条件，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用。这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。

　　第四，本罪须有损害后果的实际发生才构成。重大损失的具体标准尚待司法解释予以明确规定，笔者认为可以参照挪用资金罪的成罪标准，因为后者也是公司人员利益职务之便挪用公司资金的行为，两罪在犯罪客体、犯罪客观方面相近。审判实践中，对于损害后果发生的时间截点一般指立案侦查时。公安机关于2006年7月13日对张某某挪用资金案予以立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张某某的行为应构成背信损害上市公司利益罪。

　　背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，致使上市公司利益遭受重大损失的处三年以上有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。目前对于重大损失和特别重大损失的标准没有相关规定，因此本案在量刑方面，遵循刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚。被告人张某某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已于2007年3月前将占用的上海科技的资金全数归还，尚未造成特别重大的损失，所以对于张某某的犯罪行为在相关解释未出台前可仅在三年以下处罚。另外，在张某某任职期间，上海科技获得“上海市文明单位”等荣誉，公司销售收入、净资产均有大幅上升，张某某对上海科技的发展作出了贡献。张某某在将本单位资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益。法院最终判处张某某有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　二、本案是否构成挪用资金罪？挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理？

　　罪刑法定原则的含义之一是法不溯及既往，即对刑法生效以前的行为没有溯及力。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。由于公诉机关起诉的罪名是挪用资金罪，所以，本案庭审中控辩双方争议的焦点在于被告人的行为是否属于挪用资金罪中的归个人使用和以个人名义。背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务的忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

　　根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。公诉机关在指控时认定被告人张某某的行为属于挪用资金罪。控方认为，归个人使用的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的含义问题。解释如下：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（二）项中以个人名义的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为以个人名义。本案中张某某挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的以个人名义的特征，但实质上是张某某个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途、隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为以个人名义，张的行为构成挪用资金罪。

　　而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张某某的行为不符合挪用公款罪中对个人名义含义问题所作的司法解释，虽然在经济审判工作会议纪要中提到对于逃避财务监管的行为以个人名义认定，但对于逃避财务监管的行为目前没有相关论述，实践中也没有此类案例，且此点也没有归入司法解释，仅仅是份会议纪要，对于本案中张某某没有跟财务讲明资金具体用途的行为是否就能认定为逃避财务监管，以个人名义借款也难以把握。本案中公款私用的特征不明显，张某某的行为不能以挪用资金罪定罪。按刑法修正案（六）的规定，张某某的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张某某的行为发生在刑法修正案（六）施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张某某的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。

　　合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张某某的行为属于以个人名义将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用，符合挪用资金罪的犯罪构成。

　　首先，虽然从形式上看，张某某将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出均通过财务部门予以操作，有上海科技的审批单和斯威特集团的借款凭证，内部手续齐备，款项往来均是单位之间进行的，不符合挪用资金罪所要求的以个人名义进行和归个人使用的特征。但认定是否属于个人名义，不能只看形式，要从实质上把握。从实质上看，张某某对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途也没有向财务经理胡良讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张某某个人决定。张随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东账户。由于张某某隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张某某以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。

　　其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。归个人使用最本质的特征就是使公款进入流通领域，从而让使用人借以谋利。本案被告人张某某私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位账户，然后投资建立公司或进行股票交易，均侵犯了公司对资金的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的构成要件。

　　张某某的行为同时符合挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的犯罪构成，二罪竞合时应判断其法条适用的时间效力与竞合关系。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张某某的挪用行为发生在刑法修正案（六）施行之前，由于刑法修正案（六）是2006年6月29日公布施行的新法，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则，对于张某某的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第一款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案的犯罪性质来看，张某某作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张某某按照此罪定罪处罚更准确。

　　文/李俊英（一审主审法官）；肖波

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

（二）公司高层管理人员违背职务的忠诚义务损害上市公司利益，被认定为背信损害上市公司利益罪

————张某某背信损害上市公司利益案

裁判规则

　　背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务的忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

　　【基本案情】

　　被告人张某某系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长，因涉嫌挪用资金罪于2006年8月24日被逮捕。上海市浦东新区人民检察院以被告人张某某犯挪用资金罪与向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

　　上海市浦东新区法院经审理查明：2003年7月、8月间，被告人张某某在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严晓群的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡良资金最终去向的情况下，指使胡良先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）账户。南京宽频的出纳刘琼瑶按张某某指令没有将该两笔钱款入账，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股孙子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严晓群指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元，按严晓群要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严晓群指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛，将7000万元划回南京宽频账户。刘琼瑶经张某某同意和严晓群审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）账户，该账户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设账户进行股票买卖。

　　【审判情况】

　　浦东新区法院认为，被告人张某某身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司，无偿地将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张某某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十九条之一、第五十三条之规定，判处被告人张某某有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。现该案已发生法律效力。

法院评论

　　一、如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件？

　　背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）新增设的罪名。为了维护社会主义市场经济秩序，保护上市公司合法权益，我国按照现代法治国家的惯例，对公司高层管理人员背信损害公司利益的行为作了刑法规制。刑法修正案（六）第九条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。”笔者认为背信损害上市公司利益罪可以从以下几个方面认定：

　　首先，犯罪主体是特殊主体，只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张某某系上海科技董事长，是由股东大会选举产生的，其主体身份符合此罪。

　　其次，本罪侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务。根据我国公司法第一百四十八条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这里的忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产，其行使权力必须是为了公司的利益，尤其不得受大股东或者关联企业的支配掏空公司财产、损害公司利益。上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张某某个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。

　　第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。刑法修正案（六）规定的背信损害上市公司利益罪列举了具体五项行为，其中之一为无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为。无偿，即向对方提供资金、商品、服务或者其他资产而不要求对方提供对价，严重侵害了上市公司对公司财产的占有、处分和收益权。本案中的张某某作为上海科技的董事长，与上海科技的大股东斯威特集团的实际控制人严晓群利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，双方之间也没有约定利息等条件，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用。这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。

　　第四，本罪须有损害后果的实际发生才构成。重大损失的具体标准尚待司法解释予以明确规定，笔者认为可以参照挪用资金罪的成罪标准，因为后者也是公司人员利益职务之便挪用公司资金的行为，两罪在犯罪客体、犯罪客观方面相近。审判实践中，对于损害后果发生的时间截点一般指立案侦查时。公安机关于2006年7月13日对张某某挪用资金案予以立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张某某的行为应构成背信损害上市公司利益罪。

　　背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，致使上市公司利益遭受重大损失的处三年以上有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。目前对于重大损失和特别重大损失的标准没有相关规定，因此本案在量刑方面，遵循刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚。被告人张某某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已于2007年3月前将占用的上海科技的资金全数归还，尚未造成特别重大的损失，所以对于张某某的犯罪行为在相关解释未出台前可仅在三年以下处罚。另外，在张某某任职期间，上海科技获得“上海市文明单位”等荣誉，公司销售收入、净资产均有大幅上升，张某某对上海科技的发展作出了贡献。张某某在将本单位资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益。法院最终判处张某某有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　二、本案是否构成挪用资金罪？挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理？

　　罪刑法定原则的含义之一是法不溯及既往，即对刑法生效以前的行为没有溯及力。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。由于公诉机关起诉的罪名是挪用资金罪，所以，本案庭审中控辩双方争议的焦点在于被告人的行为是否属于挪用资金罪中的归个人使用和以个人名义。背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务的忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

　　根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。公诉机关在指控时认定被告人张某某的行为属于挪用资金罪。控方认为，归个人使用的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的含义问题。解释如下：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（二）项中以个人名义的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为以个人名义。本案中张某某挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的以个人名义的特征，但实质上是张某某个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途、隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为以个人名义，张的行为构成挪用资金罪。

　　而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张某某的行为不符合挪用公款罪中对个人名义含义问题所作的司法解释，虽然在经济审判工作会议纪要中提到对于逃避财务监管的行为以个人名义认定，但对于逃避财务监管的行为目前没有相关论述，实践中也没有此类案例，且此点也没有归入司法解释，仅仅是份会议纪要，对于本案中张某某没有跟财务讲明资金具体用途的行为是否就能认定为逃避财务监管，以个人名义借款也难以把握。本案中公款私用的特征不明显，张某某的行为不能以挪用资金罪定罪。按刑法修正案（六）的规定，张某某的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张某某的行为发生在刑法修正案（六）施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张某某的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。

　　合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张某某的行为属于以个人名义将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用，符合挪用资金罪的犯罪构成。

　　首先，虽然从形式上看，张某某将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出均通过财务部门予以操作，有上海科技的审批单和斯威特集团的借款凭证，内部手续齐备，款项往来均是单位之间进行的，不符合挪用资金罪所要求的以个人名义进行和归个人使用的特征。但认定是否属于个人名义，不能只看形式，要从实质上把握。从实质上看，张某某对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途也没有向财务经理胡良讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张某某个人决定。张随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东账户。由于张某某隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张某某以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。

　　其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。 [1]归个人使用最本质的特征就是使公款进入流通领域，从而让使用人借以谋利。刑法分则实务研究（第二版）》，中国方正出版社2003年9月版，第1944页。" > [2]本案被告人张某某私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位账户，然后投资建立公司或进行股票交易，均侵犯了公司对资金的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的构成要件。

　　张某某的行为同时符合挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的犯罪构成，二罪竞合时应判断其法条适用的时间效力与竞合关系。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张某某的挪用行为发生在刑法修正案（六）施行之前，由于刑法修正案（六）是2006年6月29日公布施行的新法，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则，对于张某某的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第一款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案的犯罪性质来看，张某某作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张某某按照此罪定罪处罚更准确。

（三）上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员非法操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪

————何某背信损害上市公司利益案

裁判规则

　　判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。

案例

2006年底至2007年初，何某利用担任甲公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成甲公司遭受损失合计人民币8050万元，具体犯罪事实如下：

1.何某在甲公司收购乙公司的股权过程中，采用对乙公司虚假增资的方法，致使甲公司损失2400万元。

何某系丙公司的实际控制人及该公司参股的乙公司的董事长。2006年12月5日，何某操纵丙公司向北京某2担保有限公司（以下简称某2公司）借款5000万元，作为丙公司向乙公司的增资款，从而使乙公司的资本从1000万元增至6000万元。当月8日，何某利用虚假订货合同预付款的名义将5000万元资本从乙公司抽走，几经周转仍划至某2公司。随后，何某利用担任甲公司董事长的职务便利，隐瞒上述事实，操纵该公司董事会通过决议，以总资本额6000万元为基数，从丙公司收购乙公司48%的股权，计2880万元，从而使甲公司以明显不合理的价格购买了实际价值为480万元的乙公司的股权，造成甲公司经济损失2400万元。

2.被告人何某在海南某公司收购甲公司股权过程中，擅自挪用甲公司资金，致使该公司损失5650万元。

2006年12月至2007年2月，甲公司的股东某3有限公司（以下简称某3公司）欲出让价值约12000万元的甲公司股权合计49740200股，并从甲公司购回价值约11000万元的二、五分厂资产。期间，何某利用担任甲公司董事长的职务便利，以虚假贸易合同预付款的名义，将甲公司约3000万元资金从其下属的上海分公司及控股子公司某4发展有限公司（以下简称某4公司）转至某5有限公司（以下简称某5公司），最终划至海南某公司，由海南某公司再利用该笔资金作为收购甲公司股权的部分对价款支付给某3公司，某3公司再将该资金支付给甲公司作为二、五分厂资产的回购款，从而完成一次周转。如此反复运作四次，从而完成资产和股权的转让。通过以上方法，何某控制的海南某公司在未支付对价的情况下，获得了甲公司价值12450万元的股权。2006年12月，甲公司的另一股东某集团所持有的24317800股股权将被法院拍卖，何某遂以虚假合同预付款的名义，通过某4公司将甲公司的资金29363743.50元经某5公司划至海南某公司，用于竞拍上述股权并获成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48%的持股比例，成为甲公司第一大股东。随后，何某通过将该股权出售给某某集团有限公司等方法，对甲公司进行资产重组，并将部分资金划回甲公司以弥补上述挪用留下的资金缺口。期间，何某累计占用甲公司资金153863743.50元，案发前已归还97363743.50元，造成该公司实际损失5650万元。

2009年7月6日，公安机关将被告人何某抓获，何某到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述第二节犯罪事实。

裁判理由

上海市卢湾区人民法院认为：被告人何某作为上市公司甲的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关对本案的定性正确，应予支持。鉴于被告人何某到案后主动交代司法机关尚未掌握的较重的同种罪行并能当庭自愿认罪，其家属亦在判决之前主动缴纳了人民币50万元，依法应当从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人建议对被告人何某从轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。为保护上市公司的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一第一款第（六）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、被告人何某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币50万元。

二、扣押在案的人民币50万元，抵作罚金，上缴国库。

法院评论

　　【学理分析及适用指引】

　　·学理分析·

　　背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，非法操纵上市公司，或者上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员非法操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件如下：

　　1.本罪的客体。本罪的客体是复杂客体，包括上市公司的经济利益和正常活动、公司职员对公司的忠实义务以及国家对上市公司的管理制度。

　　2.本罪的客观方面。本罪的客观方面是行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事《刑法》第169条之一所规定的六项行为之一，且给上市公司造成损失达到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第18条所列行为之一，或者上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员操纵上市公司从事上述行为，且达到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第18条所列损失之一的行为。利用关联交易背信损害上市公司利益是我国上市公司目前面临的严重问题之一，但我国法律并不禁止正当的关联交易。

　　3.本罪的主体。该罪的犯罪主体是特殊主体，这些特殊主体有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或重大影响力。包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、上市公司的控股股东、实际控制人。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司的董事会秘书以及公司章程规定的其他对上市公司具有控制力或重大影响力的人员。

　　4.本罪的主观方面。本罪的主观方面是故意，要求明知自己的行为会危害上市公司的利益。如果是出于正常经营决策，为公司发展而使公司冒相应风险，如基于融资需要而以明显不合理的价格接受商品、服务，或基于对市场前景及收购标的错误判断而使公司受损失的，不应认定此罪。

　　·适用指引·

　　司法实践中，认定本罪应注意：上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员非法操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。

　　判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。

本罪主体是特殊主体，仅限于上市公司的董事等高级管理人员及实际控制人。若非上市的公司董事等高级管理人员利用职务便利损害公司利益的，不能以本罪论处。若该公司属于国有公司的，可以国有公司、企业人员滥用职权罪或者国有公司、企业人员失职罪等追究其刑事责任。

（四）上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失的，应认定为背信损害上市公司利益罪

————何某背信损害上市公司利益案

裁判规则

　　行为人作为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失的，其行为构成背信损害上市公司利益罪。

　　一、基本情况

　　案由：背信损害上市公司利益

　　被告人：何某，乙科技开发股份有限公司（上市公司）董事长。

　　二、诉辩主张

　　（一）人民检察院指控事实

　　2006年年底至2007年年初，被告人何某利用担任乙科技开发有限公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成某1公司遭受损失合计人民币（以下币种相同）8050万元，构成背信损害上市公司利益罪。

　　（二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　被告人认为其到案后主动交代司法机关尚未掌握的较重的同种罪行并能当庭自愿认罪，家属亦在判决之前主动缴纳了人民币50万元，请求从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人建议对被告人何某从轻处罚。

　　三、人民法院认定事实和证据

　　（一）认定犯罪事实

　　2006年年底至2007年年初，被告人何某利用担任甲公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成某1公司遭受损失合计8050万元，具体犯罪事实如下：

　　1.被告人何某在丙公司收购乙公司的股权过程中，采用对乙公司虚假增资的方法，致使某1公司损失2400万元。

　　被告人何某系甲公司的实际控制人及该公司参股的乙公司的董事长。2006年12月5日，何某操纵甲公司向北京某2担保有限公司（以下简称某2公司）借款5000万元，作为甲公司向乙公司的增资款，从而使乙公司的资本从1000万元增至6000万元。当月8日，何某利用虚假订货合同预付款的名义将5000万元资本从乙公司抽走，几经周转仍划至某2公司。随后，何某利用担任丙公司董事长的职务便利，隐瞒上述事实，操纵该公司董事会通过决议，以总资本额6000万元为基数，从甲公司收购乙公司48%的股权，计2880万元，从而使丙公司以明显不合理的价格购买了实际价值为480万元的乙公司的股权，造成丙公司经济损失2400万元。

　　2.被告人何某在海南某公司收购丙公司股权过程中，擅自挪用丙公司资金，致使该公司损失5650万元。

　　2006年12月至2007年2月，丙公司的股东某3有限公司（以下简称某3公司）欲出让价值约12000万元的丙公司股权合计49740200股，并从丙公司购回价值约11000万元的二、五分厂资产。期间，何某利用担任丙公司董事长的职务便利，以虚假贸易合同预付款的名义，将丙公司约3000万元资金从其下属的上海分公司及控股子公司某4发展有限公司（以下简称某4公司）转至某5有限公司（以下简称某5公司），最终划至海南某公司，由海南某公司再利用该笔资金作为收购丙公司股权的部分对价款支付给某3公司，某3公司再将该资金支付给某公司作为二、五分厂资产的回购款，从而完成一次周转。如此反复运作四次，从而完成资产和股权的转让。通过以上方法，何某控制的海南某公司在未支付对价的情况下，获得了某公司价值12450万元的股权。

　　2006年12月，丙公司的另一股东某集团所持有的24317800股股权将被法院拍卖，何某遂以虚假合同预付款的名义，通过某4公司将某公司的资金29363743.50元经某5公司划至海南某公司，用于竞拍上述股权并获成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48%的持股比例，成为丙公司第一大股东。

　　随后，何某通过将该股权出售给某某集团有限公司等方法，对丙公司进行资产重组，并将部分资金划回丙公司以弥补上述挪用留下的资金缺口。期间，何某累计占用丙公司资金153863743.50元，案发前已归还97363743.50元，造成该公司实际损失5650万元。

　　2009年7月6日，公安机关将被告人何某抓获，何某到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述第二节犯罪事实。

　　（二）认定犯罪证据

　　上述事实，有下列证据证明：

　　1.证人唐某的证言，证实何某是甲公司实际控制人的事实；

　　2.证人李某的证言，证实甲公司向乙公司虚假增资的资金来源及他公司向丙公司收购乙公司股权经过的事实；

　　3.证人孙某、汪某的证言，证实何某以虚假合同抽回甲公司对乙公司增加注册资本金的事实；

　　4.证人吕某、华某、陈某的证言，证实何某在董事会上敦促董事通过丙公司收购甲公司持有乙公司股权决议及隐瞒乙公司注册资本真实情况和何某是甲公司、乙公司实际控制人的事实；

　　5.证人王某某的证言，证实丙公司根据何某的指令调拨资金收购甲公司所持有的乙公司股权的事实；

　　6.丙公司、甲公司、乙公司企业法人营业执照、公司章程、工商登记资料及企业变更登记申请表等证据，证实何某在上述公司任职或对公司实际控制的事实；

　　7.某某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、补充报告及附件等证据，证实丙公司在何某控制下，利用甲公司对乙公司虚假增资后，再向甲公司收购48%乙公司股权中，实际多支付2400万元的事实；

　　8.证人陆某、陈某某、王某2、钟某的证言，证实何某取得海南某公司的控制权，并通过李某某、钟某等人实际控制该公司的事实；

　　9.证人王某某、华某、王某2、薛某的证言，证实何某占用丙公司的资金给海南某公司用于收购某3公司所持有丙公司股权及竞拍丙集团所持有丙公司股权的事实；

　　10.证人吕某2、吕某、高某的证言，证实何丙对某公司董事会隐瞒了其是海南某公司实际控制人以及海南某公司在收购、竞拍某公司股权中资金来源的事实；

　　11.证人陈某3、唐某2的证言，证实何某借用某5公司账户，将丙公司资金划出的事实；

　　12.证人徐某、侯某的证言，证实海南某公司通过竞拍获得某集团持有的某24317800股股权的事实；

　　13.证人吴某2、陈某2的证言，证实何某将海南某公司所持某股权出售给某某集团有限公司后又进行回购的事实。

　　14.“海南某公司”设立登记审核表、法定代表人、董事任职书，海南某公司变更登记申请书及法定代表人、董事、监事、经理任免文件、公司章程修正案、股权转让协议书等书证，证实该公司系由陆某注册设立后，最后由何某实际控制的事实；

　　15.某某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告及附件等书证，证实何某挪用某公司资金给海南某公司收购某3公司所持有某公司股权及竞拍某集团所持有丙公司股权，然后采用转让或质押该批股权，将97363743.50元划回丙公司，最终造成丙公司损失5650万元的事实；

　　16.公安机关的工作记录，证实被告人何某到案后主动交代第二节罪行的事实。

　　四、判案理由

　　法院认为，被告人何某作为上市公司丙科技开发股份有限公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关对本案的定性正确，应予支持。鉴于被告人何某到案后主动交代司法机关尚未掌握的较重的同种罪行并能当庭自愿认罪，其家属亦在判决之前主动缴纳了人民币50万元，依法应当从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人建议对被告人何某从轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。

　　五、定案结论

　　上海市卢湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第169条之一第1款第6项、第72条第1款、第73条第2款和第3款、第53条、第64条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，作出如下判决：

　　1.被告人何某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑3年，宣告缓刑5年，并处罚金人民币50元。

　　2.扣押在案的人民币50万元，抵作罚金，上缴国库。

法院评论

　　六、法理解说

　　（一）背信损害上市公司利益罪规定的背景

　　随着社会主义市场经济的纵深发展，我国上市公司中普遍存在的诚信问题凸显。上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人将上市公司作为自己的融资平台，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，以无偿或者明显不公平的条件进行非正当关联交易的行为屡屡发生，且涉案金额非常巨大，严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益，严重扰乱了证券市场的管理秩序。这些社会危害性严重的行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，然而在《刑法修正案（六）》颁布以前，我国虽也不乏为保护上市公司利益而设立的罪名，如为亲友非法牟利罪、国有公司企业人员滥用职权罪等，但这些罪名的保护对象都集中于国有经济，而对于侵害非国有经济的相同行为却没有相关的刑法约束，刑法的相关规定严重滞后于现实的须要。

　　为了有效惩治这方面的犯罪，全国人大常委会于2006年6月29日通过了《刑法修正案（六）》，其中第9条规定，在刑法第一百六十九条之后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

　　对于本罪的罪名如何界定，曾经有不同的意见。自2007年11月6日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》将该罪罪名确定为“背信损害上市公司利益罪”。

　　（二）背信损害上市公司利益罪的犯罪构成分析

　　背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

　　1.本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对上市公司的管理制度，又侵犯了上市公司的合法权益。

　　第一，本罪侵犯了国家对上市公司的管理制度。从我国刑法的立法体例来看，一个条文所处的章节往往能够反映立法者规定该条罪名的意图，即章节类罪名的名称可以反映出立法者意欲通过该条罪保护的法益。而纵览本罪在刑法典中的位置，立法机关将背信损害上市公司利益罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第三节，即“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。可见本罪侵害的同类客体为社会主义市场经济秩序，本罪侵犯的客体应当包括国家对上市公司的管理制度。

　　第二，本罪也侵犯了上市公司的合法权益。“经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接表现，一定的经济秩序总是作为维系相应的经济利益格局而存在的，经济利益的任何调整与变动，都将导致经济秩序状态某种程度的变化。因此，可以认为，本章犯罪最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。” [1]在现代公司制度下，上市公司是独立的法人，有其独立的财产权，因此，上市公司的董事、监事、高级管理人员的背信行为导致的直接后果就是上市公司的利益受损。

　　2.本罪的行为方式表现为两种：一是上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为；二是上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

　　第一，行为人须违背对上市公司的忠实义务。“忠实义务”有两方面含义，一方面是针对董事、监事和高级管理人员提出，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员应始终忠诚于公司，在履行职责时，必须以公司利益的最大化为考虑，不得使自己的利益与其承担的义务相冲突。新《公司法》第148条第1款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”可见，忠实义务和勤勉义务均为公司的管理者对公司负担的基本义务，其他义务均与这两项义务相关，或者说是该两项义务的延伸和具体化。根据《公司法》第149条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。另一方面是针对控股股东而言，是指控股股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。 [2]我国公司法虽然没有明确将股东对公司的义务界定为“忠实义务”，但从整个公司法对股东行为的规制来看，股东应对公司负有如下忠实义务：（1）股东的出资义务、不得抽回或变相抽回出资的义务；（2）控制股东不得操纵公司营业及利益分配的义务；（3）控制股东保障公司的独立人格的义务。控制股东滥用公司人格的行为包括控制股东与公司人格的混同，控制股东没有切实履行“三分开”（财产、财务、人事方面的分开）的义务；控制股东利用关联交易等方式获取非法利益等 [3]的6种行为，即：

　　（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“无偿”是指，一方单纯获得某种利益而无须支付任何的经济对价，即在无偿行为中，不存在对价关系。所谓“其他单位或者个人”是相对上市公司而言的，是指除上市公司以外的任何主体，单位和个人皆可，上市公司的董事等也包括在内。无偿提供的对象包括“资金、商品、服务或者其他资产”，这里的“其他资产”，包括知识产权等无形资产。在实践中，无偿提供资金、商品、服务或其他资产的具体行为方式主要包括两类：一是上市公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人等利用对上市公司的控制权以无担保借款的形式，向上市公司“借用”巨额资金并长期拖欠，从而形成上市公司对其数目巨大的其他应收款，造成上市公司资金链的紧张；二是母公司将下属的上市子公司作为提款机，占用上市子公司通过证券市场融资得来的社会资金，母公司从中获利，却导致下属子公司的财务危机。 [4]

　　（2）以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。所谓“明显不公平的条件”，即低价卖出、高价买进，其行为方式具体表现为，上市公司以不合理的高价收购资产或接收其他单位或个人提供的商品、服务，或者以不合理的低价出售上市公司的产品或资产的行为。“提供”主要包括出售、出租、出借、赠予等行为。

　　（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“明显不具有清偿能力”，主要是指一旦发生经营风险，上市公司的债权无法得到保障，其偿还债务能力低下，且为公众所知悉。 [5]向明显不具有清偿能力的单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为，会导致上市公司的经营风险大大增加，上市公司的资产面临骤减的风险，因此有必要对此类行为加以规制。

　　（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。担保是担保人对债务人履行债务的保证，当被担保人无法履行债务时，为他人提供担保的公司就要承担相应的连带责任。实际上，“为明显不具备清偿能力的单位或者个人提供担保”也属于“无正当理由提供担保”。我国《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第149条规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”证监会、国资委于2003年颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》以及证监会、银监会于2005年颁布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》也都对上市公司对外担保行为作出了限制性规定。违背以上这些法律法规的规定对外提供担保的，都构成“无正当理由的对外担保”。

　　（5）无正当理由放弃债权、承担债务的。“放弃债权”主要以不作为的方式实施，即故意在追诉时效内不追诉，使公司债务无法追回。虽然民法上债权人有权放弃债权、承担债务。但是，毕竟放弃债权就意味着上市公司期待利益的丧失，而承担债务则意味着上市公司消极财产的不必要增加，除上市公司合并、分立等情况所导致的债权放弃与债务承担等必要情形，上市公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人利用其对上市公司的控制权，无正当理由放弃本公司对他人的债权、承担本不应当承担的债务，属于违背信用损害上市公司利益的行为。

　　（6）采用其他方式损害上市公司利益的。“其他方式”是指，除上述5种手段以外的背信损害上市公司利益的行为。这是一个兜底性条款，是为克服法律的局限性而做的立法安排。因为，社会生活是千变万化的，而法律却追求稳定性，这必然造成其在一定程度上的滞后性，这就要求立法者在制定法律的时候具有一定的前瞻性，“兜底条款”便是立法者用于弥补法律滞后性的手段。具体到本罪名的规定，前述的5种背信损害上市公司利益的行为只是实践中比较常见和多发的行为，但远远没有穷尽所有的可能性，尤其是随着市场经济的发展，实践中损害上市公司利益的新的行为方式层出不穷，制定兜底性条款有利于保护上市公司及其股东的合法权益。

　　第二，本罪是结果犯。背信损害上市公司利益必须达到“致使上市公司遭受重大损失”的程度，否则就只是一般违法行为。至于重大损失的具体标准，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第18条的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

　　3.本罪为特殊主体，这些特殊主体有一个共同的特点，即他们对上市公司有控制权或者重大的影响力。具体来说包括两类：

　　（1）上市公司的董事、监事、高级管理人员。“董事”，是指有限责任公司和股份有限公司中由股东大会选出的，作为公司业务的决策者和管理者对公司和股东负有特定义务的自然人。“监事”，是对董事会决议执行负有监督职责的人。“高级管理人员”，根据《公司法》第217条的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　（2）上市公司的控股股东或实际控制人，既可以是自然人，也可以是单位。“控股股东”，根据《公司法》第217条的规定，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。根据《公司法》第20条的规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。“实际控制人”，根据《公司法》第217条的规定，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。目前，我国的法律法规对实际控制人并未作出明确的界定，而是从不同的角度对实际控制、控制权等概念进行了解释。根据《上市公司收购管理办法》第84条的规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：①投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。以上几种情形和控股股东的概念有所重合，但不妨作为我们理解“实际控制人”这一概念的参考。实践中对“实际控制人”的考量，应当看其所掌握的控制权能否实际支配公司的行为。现实中，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者，因此有必要将其列为背信损害上市公司利益罪的主体，用刑法来规制其行为，以保护上市公司及其股东，尤其是中小股东的合法权益。

　　4.本罪主观方面为故意。即行为人明知自己利用职务便利实施的非正当关联交易行为违背了对公司的忠实义务，会使得上市公司遭受利益的重大损失，仍然希望或者放任这种危害上市公司及中小投资者合法权益的结果发生。过失不能成立该罪。至于动机如何，不影响本罪的成立。另外，对于“使上市公司利益遭受重大损失”的后果，由于存在无法准确预测财产上的损害的场合，只要认识到有可能发生就够了。

　　（三）背信损害上市公司利益罪与他罪的区分及竞合的处理

　　1.本罪与职务侵占罪的界限

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与本罪在客观方面都是利用职务上的便利，侵犯了所在单位的财产权，造成了单位利益的损失。两罪的区别主要在于：第一，两罪侵犯的客体不同。背信损害上市公司利益罪侵犯的客体是国家对上市公司的管理秩序和上市公司及其股东的合法权益，而职务侵占罪侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权。第二，两罪的行为方式有所不同。背信损害上市公司利益罪在行为方式上表现为行为人操纵上市公司从事各种有损本公司利益的行为；而职务侵占罪则主要表现为直接把本单位财产非法占为己有。第三，两罪的主体不同。背信损害上市公司利益罪的主体主要是上市公司的董事、监事、高级管理人员等；而职务侵占罪的主体只要是公司、企业或者其他单位的工作人员就可构成，即上市公司的工作人员可以构成、非上市公司企业的工作人员也可以构成，董事、监事、高级管理人员可以构成，其他的普通工作人员也可构成。应该说，本罪的犯罪主体被包含在职务侵占罪的犯罪主体中。第四，两罪在主观方面有所不同。背信损害上市公司利益罪没有犯罪目的方面的要求，因此在实务中，该罪的犯罪目的可以是占有财物也可以是其他目的，可以是为自己获利，也可以是为他人获利。而职务侵占罪的犯罪目的只能是将本单位的财物占为己有。当上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利侵占公司的财物为个人所有，则构成职务侵占罪与背信损害上市公司利益罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。

　　2.本罪与为亲友非法牟利罪的区分

　　根据刑法第166条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为，其行为表现形式主要有：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。两罪在犯罪构成方面有很多不同之处：第一，两罪的行为方式有所不同。为亲友非法牟利罪的行为方式有转移本单位盈利业务、高进低出、采购产品不合格，而本罪的行为方式则更为多样。第二，两罪的主体不同。为亲友非法牟利罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，而本罪主体为上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人。第三，两罪主观方面有差异。为亲友非法牟利罪要求目的是为亲友牟利，而本罪在主观方面没有这一要求。但是，从利用职务便利、以明显不公平的条件提供或接受商品等方面看，为亲友非法牟利罪与背信损害上市公司利益罪在客观方面有相似之处。如果国有上市公司的董事、监事、高级管理人员通过采用背信损害上市公司利益罪所列举的行为方式，为自己的亲友非法牟取利益，应当认定为何种罪名呢？笔者认为，应当成立想象竞合，按两罪中的重罪处罚。

　　3.本罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的区分

　　根据刑法第169条的规定，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。两罪的相似性在于，其在客观上都实施了损害单位利益的行为。而两罪的区别主要在于：第一，两罪的犯罪对象不同。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪对象仅限于国有资产，而本罪的犯罪对象是资金、商品、服务或者其他资产等，并不限于国有。第二，两罪的行为方式不同。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为方式只限于低价折股或者低价出售，而本罪的行为方式更为多样。第三，两罪的主体不同。徇私舞弊、低价折股出售国有资产罪的主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。而本罪的主体为上市公司的董事、监事、高级管理人员等。可以看出，两罪的主体和行为都有交叉部分，应当属于法条竞合当中的交互竞合，即两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合。在竞合的情况下，法条规定之间存在择一关系。两个不同法律规定的犯罪构成要件概括是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护，因此，重法是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。①从刑法规定来看，两罪量刑幅度是相同的，3年以下和3到7年，但两罪的入罪标准是不同的，根据司法解释的规定，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的入罪金额标准为30万元，低于背信损害上市公司利益罪的150万元。如遇这种情况，可考虑以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

　　4.本罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别

　　根据刑法第168条的规定，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产、严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪与本罪在①陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第405～409页。行为方式上具有相似性，都是行为人滥用职权，都给企业利益造成了重大损失。两罪的区别在于：第一，两罪的行为方式有差别。第二，两罪的主体不同。背信损害上市公司利益罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的主体是国有公司、企业、事业单位的人员。即两罪的犯罪主体存在交叉关系，如果存在国有上市公司的董事、监事、高级管理人员犯背信损害上市公司利益罪的情况，则属一行为触犯二罪名，成立想象竞合犯，从一重罪处罚。

　　5.背信损害上市公司利益罪与挪用资金罪的界限

　　根据刑法第272条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。这两个罪的相似之处在于，主体方面有重合，而且都可以表现为行为人利用职务的便利将本单位资金提供给他人。两罪的主要区别在于：第一，两罪客观方面的表现不同。挪用资金罪只有挪用本单位的资金归个人或者他人使用这样一种表现形式，而本罪除了有向其他单位、个人提供资金这一行为方式以外，还有其他损害公司利益的行为也可构成。第二，两罪的主体虽有重合，但并不相同。挪用资金罪只要是公司、企业或者其他单位的工作人员即可构成，而背信损害上市公司利益罪只能由上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人构成。第三，两罪在主观方面的表现有所差异。背信损害上市公司利益罪是行为人将本单位的资金提供给其他单位或者个人，主观上并没有让其他单位或者个人归还的想法；而挪用资金罪的行为人对所挪用的资金在主观上是想归还的。

　　（四）本案中如何界定其行为方式是否属于“采用其他方式损害上市公司利益”

　　《刑法修正案（六）》中列举了背信损害上市公司利益罪的5种情形，并把第6项设为兜底条款，即“采用其他方式损害上市公司利益的”。然而，这里的“其他方式”该如何界定，在法条和司法解释中却找不到明确的标准，笔者认为有必要加以界定。综览本罪的行为方式，可以看出，这些行为实质上都与关联交易有关。关联交易是一种特殊的市场交易行为，其特点在于交易双方具有关联关系。关联交易在市场交易中有其独特的优势，由于关联交易发生在关联方之间，交易双方相互了解，彼此信任，因此有利于节约交易成本，优化公司资本结构，提高公司资产的盈利能力和公司的市场竞争力。但是在肯定关联交易的同时，还应该看到关联交易有天生的非公允倾向、不正当的关联交易对市场经济的巨大杀伤力，这些关联交易正在破坏着公平、竞争、诚信等市场经济的基本理念，打击着广大投资者的信心。

　　1.关联交易的界定

　　（1）关联方

　　根据《公司法》第217条第4项之规定，所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。根据财政部2006年出台的新《企业会计准则第36号——关联方披露》（以下简称新《会计准则》）第3条的规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策须要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

　　新《会计准则》第4条对什么是关联方作了列举式规定，即下列各方构成企业的关联方：①该企业的母公司。②该企业的子公司。③与该企业受同一母公司控制的其他企业。④对该企业实施共同控制的投资方。⑤对该企业施加重大影响的投资方。⑥该企业的合营企业。⑦该企业的联营企业。⑧该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。⑨该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。⑩该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

　　新《会计准则》第5条和第6条则从消极方面对“企业的关联方”作了列举，即①与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。②与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。③与该企业共同控制合营企业的合营者。④仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业。

　　（2）关联交易

　　根据新《会计准则》第7条的规定，关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。第8条对关联方交易的类型做了列举式的规定，通常包括：①购买或销售商品。②购买或销售商品以外的其他资产。③提供或接受劳务。④担保。⑤提供资金（贷款或股权投资）。⑥租赁。⑦代理。⑧研究与开发项目的转移。⑨许可协议。⑩代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。关键管理人员薪酬。

　　由此可见，交易在本质上是一种利益转移的行为，而不论是否支付对价。虽然立法对关联交易的事项作了明确的列举，方便了司法实践的判断，但是在实践中对“利益转移”的事项，仍然要根据具体情况进行认定。

　　综上所述，关联交易是指交易相互间存在控制或者重大影响关系的主体之间所进行的利益转移的行为。

　　2.非正当关联交易的界定

　　在对关联交易正当与否进行判断时，不仅要考虑关联交易的程序正当性问题，而且也要考虑关联交易在实质上是否公平。

　　程序的正当性是关联交易实质公平的保障，程序公平的前提则是要有公平合理的程序设计，比如信息披露、批准程序、表决权回避等，交易方在进行关联交易时要符合这些程序规定。第一，我国公司法确立了重大关联交易股东大会批准制度。第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”这两条规定涉及关联交易经常采用的形式。第二，我国公司法确立了股东和董事表决权排除制度。第16条确立了股东表决权排除制度，即股东会或者股东大会就公司为其股东或者实际控制人提供担保进行决议时，该股东或者实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决。第125条还规定了董事表决权排除制度，即上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。第三，我国2006年起施行的新证券法，进一步加强了上市公司重大信息披露制度，并特别规定了禁止证券公司的特殊关联交易事项。如第130条第2款规定：“证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或担保。”第四，我国新修订后的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》也加强了对关联交易披露的规定。如果一项交易违反了上述规定，则有可能是非正当的。而从实体层面来看，一项正当的关联交易，从交易结果来看，交易双方在其中所分得的利益应当与其付出具有相当性。如果不具备这样的相当性，则这项交易违背了最朴素的公平原则，也违背了等价有偿的市场原则，就有可能是不正当的。

　　总之，判断一项关联交易是否正当，一方面要对这项关联交易进行实质正当性的考察，看其是否违背了市场交易的等价有偿原则，另一方面也要注意在交易过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人是否滥用了他们对上市公司的控制权和影响力。也就是说，要看一项交易是否触犯了背信损害上市公司利益罪所规定的行为方式，既要从实体方面来考察其正当性，也要注重该项交易的程序公平与否的判断。

（五）行为人身为案涉公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪

————张某某背信损害上市公司利益罪案

裁判规则

　　行为人身为案涉公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。

　　本案系浦东法院受理的首例背信损害上市公司利益罪案。该罪是《刑法修正案（六）》规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。案例被《上海法院30年经典案例》收录。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市浦东新区检察院

　　被告人：张某某

　　被告人张某某原系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长。2003年七八月间，在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严某的要求下，被告人未经公司董事会同意，也未告知财务经理胡某资金最终去向，指使胡某先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）账户，南京宽频出纳刘某按张某某指令没有将该两笔钱款入账，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严某签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严某指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严某要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严某指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛将7000万元划回南京宽频账户。刘某经张某某同意和严某审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）账户，该账户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设账户进行股票买卖。

　　公诉机关指控：依照《刑法》第272条第1款之规定，被告人张某某身为上海科技董事长，利用职务上的便利，逃避财务监管，将本公司的资金给其他单位使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。

　　被告人张某某对上述指控没有异议。

　　辩护人提出如下意见：（1）公诉机关指控被告人张某某构成挪用资金罪的罪名不成立。张某某将上海科技的资金借给斯威特集团使用，是单位之间的资金往来，不符合挪用公款罪关于“以个人名义”含义问题所作的司法解释，张某某系个人决定以单位名义将公款借其他单位使用，但未谋取个人利益，故不构成挪用资金罪。张某某仅仅是没有向单位财务经理讲明资金具体用途，但资金进出公司内部审批手续齐全，均是单位与单位之间的往来。（2）如果张某某的行为构成挪用资金罪，张在司法机关介入之前，已向有关组织中国证监会上海稽查局交代了上述事实，张的行为可以认定为自首。目前，斯威特集团与上海科技之间的债权债务已全部清欠完毕，涉案的资金已全部归还，建议法庭对张适用缓刑。

　　【审判】

　　上海市浦东新区人民法院认为：被告人张某某身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张某某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《刑法》第12条、第169条之一、第53条之规定，判处被告人张某某有期徒刑2年，罚金人民币2000元。

　　一审判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。

　　【案例索引】

　　案号：（2007）浦刑初字第1521号

法院评论

　　【评析】

　　1.如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件。该罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，可以从以下四个方面认定：第一，犯罪主体是特殊主体。只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张某某系上海科技董事长，该职务是由股东大会选举产生的，被告人主体身份符合此罪。第二，侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务，上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张某某个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。第三，客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为列属其中。张某某作为上海科技的董事长，与大股东斯威特集团的实际控制人利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。第四，须有损害后果的实际发生。重大损失的具体标准，尚待司法解释予以明确规定。具体标准我们认为可以参照挪用资金罪的成罪标准。至立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张某某的行为应构成背信损害上市公司利益罪。

　　背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，分别针对致使上市公司利益遭受重大损失和特别重大损失。目前没有明确标准，因此在量刑方面刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚，对于张某某的犯罪行为仅在3年以下处罚。结合张某某任职期间对上海科技发展的贡献，将资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益，上海科技也多次要求对张某某从轻处罚，适用缓刑，愿意落实对张的帮教措施等情况，最终判处张某某有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币2000元。

　　2.本案是否构成挪用资金罪。罪刑法定原则要求法不溯及既往。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。

　　公诉机关在指控时认定被告人张某某的行为属于挪用资金罪。控方认为，“归个人使用”的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了《刑法》第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（2）款中“以个人名义”的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为“以个人名义”。本案中，张某某挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的“以个人名义”的特征，但实质上张某某个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途，隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为“以个人名义”，张的行为构成挪用资金罪。

　　而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张某某的行为不符合挪用公款罪对“个人名义”含义问题所作的司法解释，本案中公款私用的特征不明显，张某某的行为不能以挪用资金罪定罪。按《刑法修正案（六）》的规定，张某某的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张某某的行为发生在《刑法修正案（六）》施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张某某的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。

　　合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张某某的行为属于“以个人名义”将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用、符合挪用资金罪的犯罪构成。首先，虽然从形式上看，张某某将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出内部手续齐备，不符合挪用资金罪所要求的“以个人名义”进行和“归个人使用”的特征。但从实质上把握，张某某对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途是给斯威特集团使用的情况也没有向财务经理胡某讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张某某个人决定，张随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东账户，由于张某某隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张某某以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。

　　其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。“归个人使用”最本质的特征是就是使公款进入流通领域，从而使用人借以谋利。本案被告人张某某私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位账户，然后投资建立公司、或进行股票交易，均侵犯了公司对资产的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。

　　3.挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张某某的挪用行为发生在《刑法修正案（六）》之前，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则对于张某某的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第1款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案犯罪性质来看，张某某作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的行为表现客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张某某按照此罪定罪处罚更准确。