天才少年26岁的博士论文，成为了法学方法论领域的奠基之作

对于一位当时刚好二十六岁的法律人来说，这是一部极其成熟的作品，其判断稳当且自信，具有令人印象深刻的体系建构力量。假如不是被撰写成博士论文，其（如今）也（还）能被用作关于方法论的教科书，而且必定在一点上胜过其老师（拉伦茨）的方法论：论证的强度和准确性。 ——〔德〕莱茵哈德·辛格

作为法学方法论领域的经典名著，这本尚未面世中译本已经登顶长效办的《法律漏洞的确定》既是一部内容全面、论证精细的“法律漏洞教科书”，又是一部科学指引和限制司法造法的实务手册，堪称法学者、法官、律师、法务和法科学生的“思维锦囊”。

推荐序

申卫星

Claus-Wilhelm Canaris

Die Feststellung von Lucken im Gesetz

《法律漏洞的确定》是卡纳里斯教授的成名之作，历经六十余年的岁月洗礼和学术沉淀，现已成为法学方法论领域的经典名著。本书逻辑缜密、内容翔实、思想精深，兼具重大学术和实践价值，对我国在“后法典化时代”的法治进步大有裨益。

——清华大学法学院　申卫星教授

《法律漏洞的确定》一书是德国著名法学家、慕尼黑大学民商法与法学方法论学者克劳斯－威廉·卡纳里斯（Claus－Wilhelm Canaris）教授的成名之作，该书历经六十余年的岁月洗礼和学术沉淀，现已成为法学方法论领域的经典名著。

卡纳里斯教授一生著作等身，其研究可谓“融贯民商、横跨公私”，并在方法论和法哲学领域造诣颇深。对于其宽阔的学术视野和深邃的学术思想，我仰慕已久。在1999年10月至2000年10月于德国访学期间，我曾非常喜欢研究“信赖”与权利外观学说，认为自由与信赖乃是现代民法的两大支柱，诸多私法制度均是在自由与信赖之间进行利益衡量与价值抉择。为此，2000年5月我从科隆前往慕尼黑大学，拜访在其教授资格论文基础上以“德国私法上的信赖责任”为题完成巨著的卡纳里斯教授。卡纳里斯教授热情地接待了我，和我交谈了近一个半小时，并送给我他刚为纪念德国联邦最高法院成立五十周年而撰写的“德国联邦法院判决下的信赖责任”一文的手稿。此情此景历历在目，教授却已仙逝。谨在此深切缅怀卡纳里斯教授。

卡纳里斯教授关于信赖责任的研究的最大特色为“先分论、后总论”的行文顺序，其实质则是归纳方法在法学中的运用。其实，对于获取普遍法原则的归纳方法，卡纳里斯教授早在《法律漏洞的确定》一书中便已经首次提出，并将其作为漏洞确定的方法予以完整阐述。然而，一旦提及法律漏洞，最先被想到的往往是漏洞填补，而漏洞确定作为重要的前提性问题却很容易被忽略。若不先行确定漏洞的存在，其填补问题又从何谈起？所以卡纳里斯教授在本书第一版前言中开宗明义地指出，漏洞确定问题的“意义并非微不足道，甚至通常比漏洞填补问题更加重要，因为在确定漏洞时就已触及法官究竟是否有权续造法这个意义重大的判断”。这种严格区分漏洞确定和填补的立场贡献卓著，被誉为法学方法论上的重大“发现”。

尽管国内关于法律漏洞问题的探讨在不同程度上源于本书，但其全貌始终未得展现。本书的译者杨旭博士是我的学生。在就读博士期间，他便对法学方法论表现出浓厚的兴趣，并已有相当深入的思考。他提出翻译本书，我当即表示支持，并持续关注其工作进展。正所谓“译事艰难”，译成本书尤其不易。一则，本书并非通行的教科书，而是一部内容翔实、思维缜密的方法论专著，对德国实务中遍及宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法、经济法、国际法等诸多部门法中的经典例子展开分析。没有良好的法学素养，难以使译文准确、易读。二则，本书的翻译时间跨度较长，始于译者就读博士期间，成于其博士后出站。于此期间，要在承担较为繁重的学习和研究任务的同时完成本书的翻译，需要持续的毅力和恒心。杨旭博士能够出色地完成此项工作，我作为其导师由衷地感到高兴，并十分乐见这本重要方法论译著的面世。

本书为法学方法论领域的奠基之作。我相信，中译本的出版定能推进我国在法学方法论领域的研究深度，并使现行法能够在实践中与时俱进，从而持续地提升其科学性。尤其在我国《民法典》已颁行的“后法典化时代”，立足于法解释学基本范式的学术研究与司法实践成为主流。然而，任何法律在颁布之初已不可避免地存在漏洞，社会的不断发展又会衍生出更多漏洞，那么法律漏洞的确定和填补便尤其具有重大实践意义。而卡纳里斯教授已明确提出，本书的“实践目标”为“通过研究漏洞的概念以及漏洞确定的可能性去澄清允许法官补充法的前提”，进而“提出一些实用的方法规则，给予法官以必要的帮助，并指明不可免除之限制”。在这个意义上，本书不仅能够弥补国内学界对法律漏洞确定问题研究的缺失，而且可以为解决实务中的疑难问题提供极具针对性的有效指引。

值此卡纳里斯教授的名著在中国出版之际，寥寥数语，权作为序，并郑重向我国法学与法律界推荐本书！

目 录

第一章　法律漏洞的概念

导言　概念建构的方法

一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”

二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提

第一节　不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分

一、漏洞与类推

二、漏洞与需具体化的法律概念

三、漏洞与习惯法

第二节　计划违反性：与违反法律的法之发现的区分

一、法律“有意义沉默”的情形

（一）漏洞与“法外空间”

（二）漏洞与“反面推论”

二、法律沉默的其他情形

（一）“普遍性消极原理”

（二）漏洞与“（法律完整性的）沉默推论”

附　论　漏洞与（广义的）补充性合同解释

第二章　漏洞确定的标准和工具

第一节　与禁止拒绝裁判有关的实证法规定

一、（开放的）规范漏洞

二、（开放的）规整漏洞

三、法律程序范围内的问题

四、在“完全法律”的情形缺少制裁

五、（逻辑和目的性）冲突漏洞

第二节　实证法的评价与平等原理

一、积极平等原理

（一）类推作为漏洞确定的工具

（二）当然推论作为漏洞确定的工具

（三）规范漏洞与积极平等原理

二、消极平等原理：目的性限缩作为漏洞确定的工具

三、直接诉诸立法宗旨

（一）目的性限缩作为漏洞确定的工具

（二）目的性扩张作为漏洞确定的工具

（三）目的性改造作为漏洞确定的工具

第三节　普遍法原则与法价值

一、普遍法原则

（一）从实证法中获取普遍法原则

（二）普遍性原则之回溯法理念

（三）普遍性原则之回溯“事物本性”

二、法价值

（一）从实证法中获取

（二）回溯法理念

（三）回溯“事物本性”

总　结

第三章　漏洞的种类

第一节　不适当的分类

一、模糊与依据法律的法之发现的界分：“法律内与法律外”漏洞、“形式与实质”漏洞、“诫命与评价”漏洞

二、模糊与违反法律的法之发现的界分：“可适用性与批判性”漏洞、“内在的与超验的”漏洞、“逻辑的与伦理的”漏洞、“原本的与非原本的”漏洞

三、齐特尔曼关于“真正与不真正”漏洞的区分

第二节　最重要的传统分类

一、按照历史上立法者立场的区分：“有意的与无意的”漏洞

二、按照漏洞产生时点的区分：“自始的与嗣后的”漏洞

三、按照与法律文义关系的区分：“开放的与隐藏的”漏洞

四、按照不完整性种类的区分：“规范漏洞、规整漏洞与领域漏洞”

第三节　本书的分类建议

第四章　漏洞确定与漏洞填补的关系

第一节　拒绝裁判漏洞情形下确定与填补的关系

第二节　目的性漏洞情形下确定与填补的关系

一、“必然”类推的情形

二、“必然”当然推论的情形

三、目的性规范漏洞的情形

四、目的性限缩的情形

第三节　原则及价值漏洞情形下确定与填补的关系

总　结

第五章　漏洞填补的界限

第一节　拒绝裁判漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补之漏洞的可能性

二、禁止类推的问题

第二节　目的性漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补的漏洞之可能性

二、禁止类推、归纳与限缩的问题

（一）类推的不被允许性

（二）目的性限缩的不被允许性

第三节　原则及价值漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补之漏洞的可能性

二、禁止类推和归纳的问题

重要结论总结

文献索引

内容索引

最重要例子的关键词索引

卡纳里斯教授生平年表

译后记

法律漏洞的确定

法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究

(第2版)

〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯 著 杨旭 译

✈ 卡纳里斯教授的成名之作、法学方法论领域的经典名著

法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。

-End-

观点资料来源：燕大元照事业部

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