拟IPO企业股权激励股东超200人问题的处理研究

一

如今，拟上市企业在涉及IPO项目股东人数的反馈及问询时，审核机构通常要求中介机构对发行人穿透披露追溯至最终自然人或国资主体的合并计算发行人股东人数，涉及穿透核查，既要核查股份权属是否清晰、股东人数是否超200人等，同时逐步拓展至是否存在三类股东、其份额持有人的适格性，还可能延伸到核查突击入股、违规入股、是否存在证监系统人员入股等。

而对发行人是否存在故意规避200人股东人数限制的变相公开发行情形问题，审核较为严格。在非自然人股东的核查上，通常采取较为严格的口径。中介机构，一般通过非自然人股东的设立时间、设立目的、对外投资情况、是否符合惯常的投资安排等方面寻找证据用以说明股东不存在故意规避200人限制的情形，小编在此，先附上几个问询案例，以引起大家的重视。

1、国能日新科技被问询股东是否超200人？

国能日新科技公司基本情况：

监管机构对国能日新的股权变动提出相关问询，要求补充披露穿透计算的股东人数，是否存在超过200人的情形。

监管部门要求：

请发行人：

发行人回复如下：

2、公司股东数量不存在超过二百人的情况:

截至本招股说明书签署之日，公司股东穿透至自然人、已备案私募投资基金及上市公司的人数不存在超过200人的情形。

2、大族数控股权激励对股东人数众多的处理详解

大族数控股权激励基本情况：

此次大族数控的股权激励的人数将近450人，其中，母公司大族激光及其控股企业（除大族数控外）的激励对象有190人，大族数控及其控股企业的激励对象有255人，人数比较多。

根据证监会〔2019〕27号《上市公司分拆所属子公司境内上市试点若干规定》：“上市公司董事、高级管理人员及其关联方持有拟分拆所属子公司的股份，合计不得超过所属子公司分拆上市前总股本的10％；上市公司拟分拆所属子公司董事、高级管理人员及其关联方持有拟分拆所属子公司的股份，合计不得超过所属子公司分拆上市前总股本的30%”。从这个规定看，母公司员工参与子公司股权激励是可行的，只是在持股比例上做了要求。

关于上市主体的股权激励人数超过200人是否合规？在中国证监会2020年6月10日发布的《首发业务若干问题解答》问题24中，明确规定了员工持股计划计算股东人数的原则：

（1）依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。

（2）参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

（3）新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

由于大族数控持有子公司亚创深圳100%股权、麦逊电子100%以及持有升宇智能73%的股权，处于绝对控股地位，因此，大族数控及其控股子公司的股权激励人数，根据闭环原则，可以按一名股东计算。

大族数控此次股权激励的股东人数，虽然人数超过了200人，但根据《首发业务若干问题解答》中的股东人数核算原则，并未超过200人，符合上市规定。

总结：如果企业对股东人数的计算界定没有清晰的认识，是很容易给IPO造成实质性的障碍的。

3、海科新源材料实际股东人数众多被问询

2022 年 4月8日左右，上市委员会审议公告资料显示如下：

二、上市委会议提出问询的主要问题

（四）山东海科新源材料科技股份有限公司

1.发行人前身新源有限2003 年 4 月增资及股权转让后，工商登记的名义股东合计48 名，实际股东合计 445 名。2011年 6 月，杨晓宏等 47 名自然人股东将其持有的新源有限42.423%的股权转让给海科化工。请发行人说明 47 名自然人股东是否有权处置444 名实际股东所持有的股权，上述股权转让是否存在争议或者纠纷情形。请保荐人发表明确意见。

2.发行人控股股东的多层股东存在申报前一年内入股的情形。请发行人说明威臣投资、博鼎信息等合伙企业的有限合伙人是否存在在发行人处任职的情况，是否存在对赌协议或特殊利益安排，是否存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。请保荐人发表明确意见。

问题 1 关于股份代持及股东人数

申报文件显示：

（1）2002 年 10 月至 2017 年 6 月，发行人直接股东曾存在股权代持的情形。

（2）实际控制人控制的海源投资持有发行人控股股东海科控股 100%股权，新润投资、艾德诺分别持有海源投资 97.27%、2.73%股份；曹晓东持有的 91.44%艾德诺财产份额系代其他 25 人持有。未来其他愿意显名的实际出资人，将通过受让曹晓东登记持有的的艾德诺合伙份额的方式成为发行人显名间接股东。

（3）发行人 2003 年增资及股权转让时，工商登记的显名股东共 48 名，实际股东共 445 名。

（4）招股说明书及相关中介机构出具的股东信息专项核查报告显示，“2002年 10 月至 2017 年 6 月，公司部分股权曾存在代持的情况，截至 2017 年 6 月，相关代持已全部解除”以及“新源有限历史上形成的股权代持行为均全部清理完毕”。

2021 年 2 月 26 日，东营市人民政府出具《东营市人民政府关于对山东海科化工有限公司及山东海科新源材料科技股份有限公司历史沿革确认的批复》（东政字[2021]13 号），确认：“海科新源历史上存在实际股东人数超过 200 人的情形，系由内部职工持股导致，前述情形不属于《中华人民共和国证券法》规定的公开发行，海科新源……不存在对外非法集资、吸收存款或严重扰乱社会金融秩序的行为，且实际股东人数超过 200 人的情形已经清理”。

综上，发行人历史上股东人数超过 200 人不属于变相公开发行证券，无需依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，不存在因前述事项承担相关法律责任的风险，不构成本次发行上市的障碍。

总结：对发行人是否存在故意规避200人股东人数限制的变相公开发行情形问题审核较为严格，但对符合监管机构管理的、客观造成股东超200人情形的，如实披露即可。

二

股东200人问题的法律依据

（1）《证券法》（2019修订）第九条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。……

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

《证券法》第一百八十条规定：“违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”

证券法第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

（2）《首次公开发行股票并上市管理办法（2020修正）》规定，拟上市企业不得存在“最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态”之情形系企业申请IPO的实质条件之一。

（3）《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》亦明确规定“发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策”系发行条件之一，由此理解，企业申请在创业板、科创板上市的，亦不应存在“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券”的违法行为。

小结：从法规层面我们可以理解到，公司申请IPO需要符合《证券法》和对应申报上市板块的规则，不应有擅自公开发行股票的行为。浅显理解，即不应存在未经主管部门核准/同意、股东人数超200人的情形（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内）。否则，拟上市企业则存在申请IPO的实质性法律障碍，甚至导致公司及相关人员被主管部门追究相应法律责任。

三

股东人数穿透的尺度

A股拟上市企业股东人数穿透核查主要集中在IPO过程中，对于借壳上市、发行股份购买资产（不构成借壳）、上市公司非公开发行股票（现金认购）、上市公司公开发行股票（配股、增发）、新三板定增等资本市场交易等股东人数穿透尺度，小编不在此进行分析，下面我们直接来看小编的总结吧。

1、可不穿透计算人数的股东的特征

非专门投资于发行人；属已备案的基金或基金管理人；成立时间远早于投资于发行人的时间；具有其他合理目的，从而可以证明并不存在故意规避200人限制的情形。

2、拟上市企业IPO穿透尺度

穿透的一般原则：对机构股东穿透核查至自然人、上市公司、国资委。

法律依据：股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”（根据《非公指引第4号》，“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体）间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。

穿透的一般原则具体情形体现：

（1）境外主体：一般不需穿透计算人数，但专门投资于发行人的境外主体一般需要穿透，例如兆易创新；

（2）境内主体：员工持股平台需穿透至最终自然人，情形列举：①有限公司：一般应当穿透计算（个别案例中非专门投资于发行人的有限公司未进行穿透，如兆易创新）；②专项基金：一般应当穿透计算（极个别案例未穿透，如秦安股份）；③非专项基金：非专门投资于拟上市公司的已备案基金及已登记基金管理人认定为1名股东。

特别规定：

依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数，“持股平台”应穿透至最终股东，即穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司。

法律依据：

（1）以依法设立的员工持股计划以及已经接受证券监督管理机构监管的私募股权基金、资产管理计划和其他金融计划进行持股，并规范运作的，可不进行股份还原或转为直接持股。”

（2）根据《首发业务若干问题解答（2020 年 6 月修订）》、《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的规定，“依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股计算”。

（3）中国证监会2020年6月10日发布的《首发业务若干问题解答》问题24：新《证券法》实施后，发行人在首发申报前实施员工持股计划的，信息披露有哪些要求？中介机构应当如何进行核查

（二）员工持股计划计算股东人数的原则

1．依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。

2．参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

3．新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

上述规定中应予穿透计算股东人数的“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体，对于“非单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股平台”，上述规定并未就其应穿透计算股东人数或是不穿透计算股东人数作出明确规定。

小结：依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数，“持股平台”应穿透至最终股东，即穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司。

3、新三板挂牌穿透尺度

情形列举：①持股平台：需要穿透，一般包括员工持股平台、未备案为私募基金的合伙企业等单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体；②已备案的契约式基金、资管计划：不需要穿透，认定为1名股东；信托计划：由于不受证监会监管，一般需穿透核查至最终出资的自然人，例如如奥吉特。

法律依据：

（1）《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》：挂牌公司是纳入中国证监会监管的非上市公众公司，股东人数可以超过二百人。

股东人数未超过二百人的股份有限公司，直接向全国股份转让系统公司申请挂牌。

股东人数超过二百人的股份有限公司，公开转让申请经中国证监会核准后，可以按照本业务规则的规定向全国股份转让系统公司申请挂牌。

（2）《非上市公众公司监督管理办法》（证监会令第96号，2013年1月1日实施，下称“96号令”）

第三十四条 股东人数超过200人的公司申请其股票公开转让，应当按照中国证监会有关规定制作公开转让的申请文件，申请文件应当包括但不限于：公开转让说明书、律师事务所出具的法律意见书、具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具的审计报告、证券公司出具的推荐文件。公司持申请文件向中国证监会申请核准。

第三十六条 股东人数未超过200人的公司申请其股票公开转让，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查。

小结：新三板挂牌穿透核查参照拟上市企业IPO的情形尺度进行。

由于股东穿透核查涉及的专业细节较为具体，既要核查股份权属是否清晰、股东人数是否超200人等，同时逐步拓展至是否存在三类股东、其份额持有人的适格性，还可能延伸到核查突击入股、违规入股、是否存在证监系统人员入股等。拟上市企进行股权激励，在激励对象较多的时候，需要考虑股东是否超200人问题，更要考虑穿透核查合规细节，需要专业人士进行指导。