中国律师的110年，起始于此

编者按：在中国古代，有讼师这一群体专门为提供法律服务的人，而近现代的律师制度则是成型于民国时期。本文介绍了草创时期的律师制度的概况，包括取得资格的要求、有关权利和义务、监管体制等等。以史为鉴，在和我国现行律师制度对比参照后，或许可以带来一些思考。

本文来源：“律史钩沉”公众号。本文主要内容节选自《徐家力：论民国初期律师制度的建立及特点》

1912年9月16日，北洋政府司法部颁布了《律师暂行章程》，这是中国第一部关于律师制度的成文立法，是中国第一部单行律师法，标志着律师制度在中国正式建立。

其后民国律师制度的发展、演变，保持了在《律师暂行章程》中形成的基本风格。

随着《律师暂行章程》的施行，律师作为共和制度的参与者，社会地位逐渐提升，律师在一定程度上掌握了解释并使新法制运作的权力。律师业在民国之后获得巨大发展，正是因为新法制的开始运作。

上海律师公会成立于《律师暂行章程》颁布不久，它是中国近代史上人数最多、影响最大的律师行业组织。

律师公会里不仅有董康、沈钧儒、章士钊、吴经熊等司法界名流，还涌现出郑毓秀、史良等一批巾帼不让须眉的优秀女律师。而在郑毓秀成为律师之前，“女律师”一直是禁忌。

《律师暂行章程》首先对律师的资格作了规定，担任律师最基本的条件是“中华民国年满二十岁的男子”，这意味着律师是一种男性专属的职业，女子不得参与。直到1927年底，南京国民政府颁布新的《律师章程》及《律师登录章程》，其中才取消对律师性别的限制。

一系列律师制度的施行，包括1941年颁布的《律师法》，都是以《律师暂行章程》为基础，完善了原有的律师制度，比较详细地规定了律师检核制度及律师应该遵循诚实信用、积极维权、交往回避、消极诉讼等职业道德，建立律师公会和律师自治制度。

律师制度的完善使律师业有了较大的发展，涌现出了一大批具有社会影响力的著名律师，这些律师以维权为己任，不怕邪恶势力，不畏高官强权，仗义执言，维护公理，成为社会正义的守护神。

《律师暂行章程》颁布后，先后经历了四次修改。它所确立的律师制度，具有以下几个显著特点：

一、明确规定律师为自由职业者

《律师暂行章程》的重要内容之一是确定律师的自由职业者身份。传统中国政治体制中，法律作为统治手段之一，受到统治阶级的重视。在具体的运作方式中。

首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判大权直接由各级行政长官掌握。

其次，国家严禁任何形式的私人法律职业者，历朝政府均严惩讼师；为切实解决诉讼当事人不识字，不会写诉状进而影响诉讼程序的实际问题，清朝时期允许设立为人代写诉状的专门人员，但此类人员被严格限定为由衙门直接控制，并名之为“官代书”，在沈家本、伍廷芳关于建立律师制度的奏折中，也提出，对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，纳入品官之列。

在官本位的传统中国政治社会中，将以帮助当事人诉讼、在职能上似与审判官相对立的“律师”纳入品官之列，既表示对律师的重视，对人们从事该职务的鼓励，又有利于官府对律师的控制。

《律师暂行章程》第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。

律师执行职务，或者接受当事人委托，或者按照法庭的指派。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接受当事人的委托；在法庭诉讼或非诉业务中，律师基于自身对受委托事件具体情节的了解，以及对于相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求。

在第二种情形下，一般是对于因贫穷而无力聘请律师、而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法庭指派律师为其辩护或提供其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派，承担辩护任务，但在诉讼过程中，律师行为的依据仍然是法律规定本身，即所执行者，仍是“法定职务”。

依据法律规定执行职务，基于本人对于受托事件的了解以及对于相关法律条款的理解，为当事人的利益而开展业务，这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。

《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征，从而在近代中国第一部律师法规中，肯定了律师的“自由职业者”身份。

与“自由职业者”身份相适应，《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。

第一，不得兼任领取薪金的公职；但可出任国会议员，地方议会议员，国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。

第二，不得兼营商业，但若得到律师公会批准，则不在此限。同时，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，还规定，在法庭作出指派命令的前提下，受指派律师无正当理由，不得拒绝。

二、对律师任职资格方面严格限制

律师作为自由职业者，既不由任何机关任命，又不由任何机构推选。职业的特殊性，要求法律对充任律师者在资格上加以限制，以防止鱼目混珠，影响律师队伍的素质。《律师暂行章程》对律师资格的规定，体现了律师制度初建时期的特征。

《律师暂行章程》分别规定了从事律师职业的条件以及参加律师考试的资格。从事律师职业的基本条件包括国籍、年龄、性别等要件。

《律师暂行章程》第2条第1款规定：充任律师者，必须为“中华民国人民，满二十岁以上之男子”。具备这些条件者，方可参加律师考试以取得律师资格，或者以其符合法律所规定的免试资格而直接获得律师身份。

参加律师考试，进而从事律师职业，还应具备一定的资格。《律师暂行章程》所规定的考试资格包括三大类：曾经接受系统的法律教育，现从事法学教育，或有一定的法律职业经历。

在法律教育方面，《律师暂行章程》要求，参加律师考试者，必须在学校接受正式的法律或法政教育；接受教育的时间因学校的性质不同而长短不一：在国立、公立或私立法政学校学习法政学三年以上，并获得毕业文凭者；

在中国或外国专门学校学习法律或法政学二年以上，获得证明书者；

在中国或外国专门学校学习法政学一年半以上，获得毕业文凭者。

在从事法学教育方面，必须是在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年半者。在职业经历方面，凡曾经担任推事、检察官者，均可参加律师考试。

《律师暂行章程》颁布之时，律师人才奇缺；同时，民国建元之初，百废待兴，当时政府尚未能及时组织律师考试。为弥补这一缺陷，《律师暂行章程》又规定，在接受法律教育，从事法学教育以及法律职业经历等方面满足较之允许参加律师考试更高条件者，可不经考试，直接获取律师资格。

另外，依据《律师暂行章程》取得律师资格、并曾经任律师之职但已请求撤销其律师名薄登录者，如果重新要求担任律师，也可免于考试，直接获得律师资格。

三、对律师行业的双重监管体制

律师的任务是接受当事人的委托，基于对当事人合法权益的保护，依据法律规定，为当事人提供法律服务。律师作为“自由职业者”，既没有委任机构的直接管理，也没有推选机关的民意监督。

为此，《律师暂行章程》设定了特殊的以登录、惩戒为中心的司法机关、行业团体两机构双重管理、监督机制。

司法机关对于律师的监督管理，主要体现在登录、惩戒两个方面，律师通过考试，或因符合法定免试条件而取得律师资格后，若要正式执业，首先必须在审判机关实行登录。律师登录的直接主管机关为各省高等审判厅。根据《律师暂行章程》，登录程序有两个步骤。

第一，获得律师资格者，须向司法总长领取律师证书，而司法总长在发放律师证书时，同时将该律师列入总名薄。第二，已领证书的律师，应在准备执业区域内的高等审判厅登录于律师名薄。

登录既是对律师进行资格复审以及身份查验的重要程序，也是对于执业律师进行管理，监督的重要手段。

首先，申请执业者是否符合律师条件，包括在身份和职业两个方面符合法律规定，要通过登录程序进行审查。

法律规定，在职业方面，申请执业律师者，不得同时兼任其他领取薪金的公职，不得兼营以营利为目的的商业；

在身份方面，申请执业律师者，必须为“中华民国人民，满二十岁以上之男子”，必须在此前未受过徒刑以上之刑事外罚，且不处于“受破产之宣告确定后，尚未有复权之确定裁判”阶段，而在这两个方面的审查。

按规定，除了在参加律师考试时进行部分审查外，主要通讨登录程序进行审查和复审。

其次，登录程序的另一重要功能是实现对律师的管理和监督，律师作为自由职业者，没有可直接对其发布强制性指令的上级机关，其与职业相关的日常活动不受其他机关的约束。因此，对于执业律师的管理和监督，在司法体制中具有极其重要的意义。

《律师暂行章程》规定：律师开展业务的区域，一般情况下，以省为单元，取得律师资格者在确定开展业务的区域后必须于管辖该区域的省高等审判厅进行登录，登录后，高等审判厅通知本辖区的各级审判机构，准予该律师执行职务；同时，开始实施对该律师的监督、管理。

就律师职业而言，对其最重的处罚是实施律师惩戒。依据《律师暂行章程》，对于律师的惩戒，必须依法提起诉讼，由司法机关按照法定程序确定惩戒与否，不仅对于惩戒与否的决定权由司法机关行使，即使是对于律师惩戒诉讼的提起权，也严格限制在司法机关。

地方检察长对于执业律师，如认为其行为有违反法律规定，应予惩戒者，即可依其职权，呈请高等检察长，提起对该律师的惩戒诉讼；律师公会对于律师惩戒的申请，也必须经由地方检察长呈请，不得径自呈请。

四、仿效西方大陆法系律师制度的基本模式

律师制度的实施，在近代西方国家有几百年的历史。在这漫长的发展过程中，由于不同的文化背景，不同的民族传统，以及不同的历史机遇，各国律师制度在具体规定方面不尽相同，形成不同风格的律师体制。

而以《律师暂行章程》的颁布实施为建立标志的民国律师制度，则以日本、德国等大陆法系国家的律师制度为基本依据，从而建立了具有大陆法系风格的律师制度。

清末法制改革，仿效西方大陆法系，实行以法典、法规为主要形式的法律体例，并制定各项法典、法规。民国初年，在立法上沿袭清末法制改革所开创的新体例。

《律师暂行章程》的制定以及与律师制度相关的其他各项法律、法规的拟议，在律师制度的立法建制方面，为民国司法体制中律师活动以成文法典、法规为依据的基本风格的形成，尊定了基础。

在具体的制度方面，以《律师暂行章程》为代表的民国早期律师制度也体现了对大陆法系的仿效。英国律师制度与欧洲大陆各国律师制度之间存在重大差别。

在英国，不仅律师被区分为辩护律师与事务律师两大类，与其他国家不同，在对执业律师的管理与监督方面，英国律师制度也有自己的特色，其中包括与辩护律师相关的四大律师学院以及与事务律师相关的法律学会的设立。

英国作为最早对中国进行大规模势力渗透的列强国家，其文化传统及制度也对中国社会产生重要影响。

尤其是英国率先在中国攫取领事裁判权，在中国设立租界以及领事法庭，从而把英国本土颇具其民族特色的司法制度，包括律师制度移植到设在中国口岸城市的领事法庭。

清末律师制度拟议之时，经过比较，最终确立以欧洲大陆国家及日本律师制度为基本模式，同时根据中国的实际情形，建立中国律师制度。

民国初年继续清末关于建立律师制度的思路。《律师暂行章程》正是这一思路的产物。

《律师暂行章程》的公布、实施，表明中国律师制度的确立，最终以欧洲大陆国家和日本律师制度为蓝本，形成与大陆法系相适应的基本风格。其后民国律师制度的发展、演变，仍然保持了在《律师暂行章程》中即已形成的基本风格。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎十月-鲲

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