刘玲
全国律协刑委会委员
北京市京都律师事务所高级合伙人
编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~
今天刊发刑辩50问第16问：什么是独立辩护及律师如何操作？
实务中经常出现一些奇葩辩护，被告人不认罪而辩护律师做罪轻辩护，还振振有词：“我这是独立辩护！” 这种丧失辩护立场、充当“第二公诉人”的做法，能叫独立辩护吗？
什么是独立辩护？
律师独立辩护，独立于谁？
律师进行独立辩护，有无限制？
律师进行独立辩护的原则是什么？
独立辩护与律师的真诚义务如何平稳？
对独立辩护，我们缺少系统研究，很多律师存在认知盲区，造成个案中出现被告人不认罪、辩护律师却做罪轻辩护的反常操作。
01
什么是独立辩护？
独立辩护，指的是辩护人特别是辩护律师，本着自己对事实和证据的了解和对法律的理解进行辩护，而不受国家机关、社会组织和个人的干涉。
刑事辩护和民事代理不同，民事代理不得违背托付人意志和意愿，代理律师发挥的是“传声筒”作用。
刑事辩护则不然，辩护人具有独立地位，可以根据事实和法律独立提出与被告人不一致的辩护意见。
辩护人维护当事人诉讼权益同时，还担负一定的社会功能：在个案中作为制约力量与代表公权力的控方进行对抗从而帮助实现司法公正。
02
律师进行独立辩护的法律依据是什么？
通常认为，《刑事诉讼法》第37条和《律师法》第31条确立了律师独立辩护。
《刑事诉讼法》第37条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
《律师法》第31条：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
03
独立辩护，独立于谁？
法律给予辩护人独立辩护权，目的是为辩护人的辩护排除外界干扰，独立履行辩护职责。
假如辩护人的辩护活动受到干预、干扰，辩护人瞻前顾后或有后顾之忧，而不能在法庭上畅所欲言，那么，辩护人的存在就成了不具有实质意义的摆设，远离了法律的创设初衷。
辩护人的独立辩护有两个层次：
一是独立于机关、团体、组织、他人；
二是独立于当事人（犯罪嫌疑人或被告人）。
04
独立辩护的原则是什么？
独立辩护并非天马行空、随意任性独行。律师进行独立辩护有边界约束。
从真诚义务讲，真诚是律师的铁律，要帮助当事人实现利益最大化，而不能损害当事人。
从诉讼结果讲，被告人是诉讼结果的直接承受者。辩护人若有失误，结果也由被告人“埋单”。基于此，律师行业协会以规范、指引等对律师执业进行严格约束。
由此可知，独立辩护应遵循的基本原则，也是律师独立辩护的边界。它包括：
1.有利于当事人；
2.遵守真诚义务；
3.遵守律师职业规范。
05
如何操作？
全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。……律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”
独立辩护，只能在辩护律师和当事人产生分歧之时才选用。如果双方没有分歧，辩护目标和辩护手段一致，则辩护律师不必也不需独立辩护。
具体而言，独立辩护具体操作有如下情形：
（1）当事人认罪
辩护律师可以做罪轻辩护，也可以与当事人不一致而做无罪辩护。
在技术操作上，辩护律师进行无罪辩护后，还可以就量刑发表意见。这样技术处理，对当事人最有利。如果法院未采纳无罪意见，要判有罪，辩护律师的量刑意见可以发挥作用。
这一技术操作的依据是， “两高一部”《关于依法保证律师执业权利的规定》第35条：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”
（2）当事人不认罪
辩护人只能做无罪辩护。否则律师就变成了“第二公诉人”，出现立场错误，直接侵犯了当事人权益。
总之，辩护律师进行独立辩护，应当在尊重当事人意志和律师独立辩护权之间小心翼翼地寻找平稳点。这是辩护中最棘手的难题，也是对律师智慧的考验。
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