《交大法学》2023年第4期要目

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《交大法学》2023年第4期要目

【专题：侵权法的价值论反思】

编者按：侵权法的价值论反思

1.道歉的概念：一些初步的思考

翟小波

2.教义学上的拐杖及其舍弃

——以性行为后果分担为例论《民法典》第1186条之法律适用

孙维飞

3.正义与仁爱的双重考量

——高空抛物侵权连带归责方式的辩护

王凌皞

4.拒绝严格责任？

——反省康德主义侵权法理论

王昱博

【研讨与观点】

5.利害调整模式下公权利理论的革新

王世杰

6.诉源治理导向下的纠纷解决：理念澄清与范式革新

董储超、舒瑶芝

7.创新视角下的反垄断执法改进

——基于反垄断处罚决定书与公司专利及财务数据的实证分析

潘宁、陈浩邦

8.论沿海国保护权对军舰豁免权的限制

翟仲

【法学新锐与新知】

9.民国时期的变更判例制度及其实践

何思萌

10.部门宪法划分的双重基础

——以结构功能主义和社会系统论为视角

邓翔宇

11.工伤认定争议的程序空转及解决

王宾

【专题：侵权法的价值论反思】

编者按：侵权法的价值论反思

侵权法学是一门古老的学问。在文明诞生之初，初民所构成的政治体就不可避免地要处理侵权的关系。这些横亘古今的难题也就早早进入了侵权法学家们的视野。当一个人侵害了另一个人的权利，事情的重点究竟是为了填补已经有的损害还是认定一个是非曲直，或只是为了预防将来有损社会福祉的行为？侵权法究竟是为了实现哪些根本价值，承担哪些社会功能？它与其他价值之间又有怎样的联系？因为这些经典难题缺乏“与时俱进”的特点，在我国民法学的诸多分支中，与合同法学这样的“显学”相比，侵权法学始终显得有些落寞。然而，问题并不会因为无人回答而自行消失。这期专题试图回到侵权法上的这些根本难题：论文或者从我国当下的司法实践中识别并重构实践难题，借机来回答侵权法上的根本问题；或者抛开特定法域的语境，来直接面对理论问题。

两篇论文由中国当下问题切入。孙维飞以《民法典》第1186条“公平责任”中“依照法律规定”的解释适用问题切入，在侵权法的语境中重新阐述了“自愿”行为与“责任”分担这一经典问题。他提出，应当比照合伙、无因管理等民法既有制度来重新理解公平责任中因自愿所致损害的合理分摊，在现有司法制度的语境中重新思考价值问题，并丢弃掉“教义学的拐杖”。王凌皞以高空抛物为思考的起点，借助“正义”和“仁爱”这一对根本道德价值重构了侵权法学界迄今的理论争论。他试图表明正义与仁爱这一双重要求，反对“砸了白砸”这一制度选项并支持目前的立法和司法实践。

另两篇论文直面理论难题。翟小波的论文在侵权法区分是非对错的问题域中展开工作，对“道歉”的概念、性质与意义进行了富有深度的探究。论文将道歉与悔过、谅解、宽宥等概念做出相对清晰的区分并探讨了它们之间的内在联系。王昱博从康德式的侵权理论中抓到问题的核心症结，对当代英语世界侵权理论中有相当影响力的“矫正正义”路数展开批评，来重新安置侵权法中“平等”“独立”等道德概念的合理位置。

本专题四篇论文的作者有不同的学科和学术训练背景，但都试图深入推进我们对侵权法价值论中根本问题的理解和把握，为教义学的务实思考提供深层次的法理论支持。

1.道歉的概念：一些初步的思考

作者：翟小波（澳门大学法学院）

内容提要：道歉是对悔过的有指向性的表达。指向性是指，这种表达指向的主体通常是其利益因为相关过错而实际受损害的特定或不特定的个人或群体。道歉属于行为，它的实质是表达悔过。悔过的前提是悔过者犯了错。悔过是针对自我的、内在的心理反应或态度，不是外在行为。悔过的充要条件有二，即内疚和改错。属于道歉的典型行为有：坦白、表达抱歉、认错、承诺改过和补救。可以用教育来促动或引发悔过和道歉，但却不可以强制犯错者道歉。道歉不应该成为对犯错者的羞辱。道歉时常会促进受害人的谅解，但不请求谅解、不被谅解不影响道歉的成立和品质；道歉与谅解在概念上是相互独立的。道歉可以给惩罚者施加相应的宽宥义务。道歉是对待错误及其伤害的正确做法。法制不可以强制道歉，但应该承认和鼓励道歉，至少不要打击道歉。

关键词：道歉；悔过；谅解；宽宥；惩罚

2.教义学上的拐杖及其舍弃

——以性行为后果分担为例论《民法典》第1186条之法律适用

作者：孙维飞（华东政法大学法律学院）

内容提要：对《民法典》第1186条的解释适用应采“另起新篇”的视角，法条中的“法律的规定”并不包括第6条的公平原则的规定，也并非仅指有关法律后果的规定，而是指具备构成要件和法律后果的其他法律规定。《民法典》第1186条的制定相当于废止了原先的《侵权责任法》第24条，其自身无意义，删除亦无妨。《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都是教义学上的拐杖，是在教义学双腿还不够有力时可供其依托的工具。《民法典》实施后，应当舍弃掉这根拐杖，在民法典相关具体制度背景下，就既往涉及公平责任一般规定的案型，重新思考定位。以男女双方自愿发生性行为后就流产等相关费用或损失的分担问题为例，不妨在合伙、无因管理甚至共有制度视角下重新观察理解，以获致妥当的处理方案。由此，也可对体育运动中受伤的损失分担问题的解决给出有益的启示。

关键词：合伙；公平责任；教义学上的拐杖；教义学懈怠

3.正义与仁爱的双重考量

——高空抛物侵权连带归责方式的辩护

作者：王凌皞（浙江大学光华法学院）

内容提要：《民法典》沿袭原《侵权责任法》有关高空抛物侵权连带的归责方式，但该制度的深层学理争议从未平息。“正义”和“仁爱”这两个道德价值可以为这一争论提供更为清晰和严格的概念框架，来收敛和重构诸多主张并展开更为深入的讨论。从正义的角度看，连带归责导致温和的不正义，个人归责则导致严重的不正义；从仁爱的角度看，连带归责可以在有效防止未来损害的同时填补现有损害，而个人归责无法实现这两种福祉改善的效果。从无辜者个人视角看，国家强制分散财产损害之举虽然并不满足正义的完备要求，但依然可以得到正当性辩护。这一辩护也将为司法实践中赔偿金额的上下限设定提供有力的合理解说。

关键词：正义；仁爱；高空抛物；连带责任；正当性辩护

4.拒绝严格责任？

——反省康德主义侵权法理论

作者：王昱博（伦敦大学学院）

内容提要：温里布和里普斯坦主张一种有影响力的康德主义的侵权法说明性理论，拒斥严格责任。此种对侵权法的说明基于矫正正义观念以及康德法权的独立性观念。虽然矫正正义观念可靠，但独立性观念却存在瑕疵。对严格责任的拒绝，也由于其对“侵权法中的普通人是独立的人”这一预设的依赖，不符合司法实践和日常直觉，因此失败。侵权法的说明理论，应当依赖更好的对侵权法中的“人”的说明。

关键词：温里布；里普斯坦；矫正正义；独立；严格责任

【研讨与观点】

5.利害调整模式下公权利理论的革新

作者：王世杰（中央财经大学法学院）

内容提要：随着多元行政法律关系的产生，具有二元构造特征的传统公权利理论出现危机。以自由等价和人格主义为基础，以水平私益冲突为核心，普罗伊斯建构了多元行政法律关系中判断公权利的利害调整模式。通过区分权利分配与请求权指向这两个维度，利害调整模式实现了私人间水平关系与国家和私人之间垂直关系的整合。在多元行政法律关系中，不仅公权利的内涵有所不同，而且法律之于公权利证成的作用得以凸显。利害调整模式立足于行政法律关系理论，优化了公权利的判断方法，推动了公权利理论的发展。面对多元行政法律关系中的复杂利益结构，我国也可以借鉴利害调整模式，完善冲突利益的协调机制，实现无漏洞的权利保护。

关键词：行政法律关系；公权利理论；利害调整模式

6.诉源治理导向下的纠纷解决：理念澄清与范式革新

作者：董储超、舒瑶芝（南京师范大学法学院，浙江工商大学法学院）

内容提要：相较于既往的纠纷解决理念，诉源治理在高效便民的基础上进一步强调权利保障以及寻求和谐的理念指向。诉源治理立足“枫桥经验”以及多元化纠纷解决机制的资源禀赋，成为当下纠纷解决的鲜明导向。但实践中存在背离其初设理念的偏差，表现在调解前置的范围界定、分流程序的具体设置、数字化技术的介入程度等方面，均呈现出了明显的实践差序。因此，需要从其基本范式层面进行一定的革新，以此实现对诉源治理初设理念的守正。而“双层联动”的纠纷解决范式将诉源治理的理念内化其中，不仅能够回应当下纠纷解决的全新需求，也能够在强化制度供给、数字化赋能以及三治融合的基础上，形塑规范化、系统化的纠纷解决机制及其程序，进而促使纠纷解决迈向现代化发展之路。

关键词：诉源治理；“枫桥经验”；纠纷解决机制；纠纷解决理念；范式革新

7.创新视角下的反垄断执法改进

——基于反垄断处罚决定书与公司专利及财务数据的实证分析

作者：潘宁、陈浩邦（北京大学法学院，清华大学经济管理学院）

内容提要：发展导向的“新发展法治”要求竞争法治也应有助于促进发展。创新是引领发展的第一动力，因此，为完善竞争法治，需要从创新视角审视反垄断执法并思考如何改进。通过实证分析反垄断调查和处罚对上市公司创新的影响，可发现反垄断立案调查和调查结束后做出处理决定都对涉事企业的创新构成了负向冲击，即便其中有部分企业最后并不构成《反垄断法》意义上的违法行为，这种负效应依然存在；对那些被决定处罚的企业来说，被处罚没数额越大，创新支出和产出受影响越大。这意味着反垄断执法可能“误伤”涉案企业的创新，为了降低反垄断执法过程对涉案企业创新的负外部性，做出立案调查决定的公开范围和程序需有所规范，整个执法程序需进一步简化，反垄断执法机构裁量罚款时应注意节制。

关键词：反垄断；创新；实证分析；倾向得分匹配；双重差分法

8.论沿海国保护权对军舰豁免权的限制

作者：翟仲（中国人民武装警察部队研究院法制研究所）

内容提要：针对在领海进行非无害通过的外国军舰，沿海国能否采取执法措施，取决于沿海国保护权是否构成对军舰豁免权的限制。在军舰豁免权的适用范围上，这种限制体现为当外国军舰不顾沿海国有关驶离领海的要求，并对沿海国的和平、良好秩序或安全构成持续、严重、紧迫的危险时，沿海国可基于《海洋法公约》第25条第1款采取必要的执法措施以防止外国军舰的非无害通过。习惯国际法视角下，尚不明确沿海国能否基于保护权对外国军舰采取执法措施，但形势紧迫时国家采取必要的应对措施亦符合国际实践。在执法措施上，沿海国保护权对军舰豁免权的限制体现为对外国军舰的强制驱离，以及暂时扣押身份不明或拒不驶离的军舰属具，但措施的实施应恪守人道主义原则，并以实现强制驱离的目的为限。

关键词：军舰；无害通过；领海；豁免权；沿海国保护权

【法学新锐与新知】

9.民国时期的变更判例制度及其实践

作者：何思萌（清华大学法学院）

内容提要：为求促法律适用之统一，民国时期制定有“变更判例”之制度。如民国北京政府颁布的《法院编制法》，南京国民政府司法院颁布的《统一解释法令及变更判例规则》等文件，规定若案件裁判与先例有异，可以召开变更判例会议。常见的变更判例理由包括旧例与立法旨意不符、留存旧例将造成适用混乱等，但鲜见有变更之实践。囿于变更判例程序严格，当时的最高司法机关常“以立替改”，通过创设新的判决例或解释例、废止旧例等方式，虽未对判例进行变更，然在实质上起到了变更判例之效果。“北平临时政府”时期的司法委员会曾尝试变更判例，但是覆盖面小、持续时间短，缺乏必要的正当性和拘束力，所变更之判例未能得到承认。民国时期的变更判例之实践在正当性、拘束力和溯及力上，缺乏明确的定义。

关键词：判决例；变更判例；解释例；统一法律适用

10.部门宪法划分的双重基础

——以结构功能主义和社会系统论为视角

作者：邓翔宇（厦门大学法学院）

内容提要：我国现有对部门宪法划分的探讨或拘泥于宪法文本架构，或照搬社会学理论，存在不同程度的不足，从而导致了部门宪法学理建构的困境。准确界定部门宪法中“部门”的概念有助于讨论部门宪法的划分。部门宪法划分的社会基础是社会系统。作为社会子系统的“部门”由“行为互动”模式和“沟通关联”模式形成，而社会分工、吸引子、社会功能和符码则为社会系统提供划分标准。部门宪法划分的规范基础是宪法文本。划分部门宪法应以部门宪法释义学为理论基础，观察宪法从国家向社会层面渗透的历史进程。社会子系统之间的冲突、社会子系统的自我再制和宪治化趋势共同导致社会子系统被宪法规制的需要。应以宪法基本国策引导部门宪法的划分。当前我国需要将宪法领域划分为政治宪法、经济宪法、文化宪法、环境宪法、教育宪法、科技宪法等6个部门宪法。

关键词：部门宪法；社会子系统；功能分化；形成；划分

11.工伤认定争议的程序空转及解决

作者：王宾（北京大学法学院）

内容提要：工伤认定争议往往需经过多次复议、诉讼程序才能定分止争。其制度原因在于：实体上工伤行政认定与司法认定之间存在冲突，而法院坚持“工伤认定归行政”原则，给予行政权较高程度的尊重；程序上法院适用审查程度较低的撤销诉讼，通过撤销违法认定决定间接保护公民权利，救济力度有限。为解决程序空转问题，首先需要明确法院具有工伤司法最终认定权，当行政认定与司法认定存在冲突时，司法认定具有最终效力；其次，法院应转向适用审查程度更高的履行诉讼，围绕原告诉求进行审查，在裁判时机成熟时，于判决中明确行政机关具体的履责内容，以实质化解争议。

关键词：工伤认定；程序空转；司法终局；诉讼类型

《交大法学》于2010年以“以书代刊”形式创刊，2012年获批正式刊号，并于同年以季刊发行，2022年改为双月刊。期间历时整整12年，恰是地支一轮。作为卷帙浩繁法学期刊中的如米苔花，秉承“君子有所为，有所不为；知其可为而为之，知其不可为而不为”之理念，默默成长，希望以点滴努力，开辟言路，传达百家之言，给时代留下可供回望和审思的法学作品和思想。本刊改为双月刊后，每单月出版一期。在此之际，片刻驻足、冷静回望，如何提高学术品位，构建表里澄澈的学术公共场域，任重而道远，我们自当立意勤勉耕耘。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 白雪

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