公司参与交易背景下高管谋取公司商业机会的司法认定

『在公司参与交易的背景下，判断商业机会的归属并对高管是否谋取商业机会进行认定，应以公平为原则，从公司的经营活动范围，公司对商业机会的实质性努力，机会提供者的意图等方面综合判断商业机会的归属；以善意为标准，从披露的及时性、完全性、有效性等角度综合判断高管的披露动机是否善意，如认定披露并非善意，则属于谋取商业机会』

福路公司诉施某损害公司利益责任纠纷案

上海市青浦区人民法院

（2019）沪0118民初17485号

上海市青浦区人民法院 尹强 吴小国

基本案情

原告福路公司诉称：福路公司是西班牙流体设备企业ARFLU公司在华独家代理商。2017年末，被告施某在福路公司担任总经理期间，利用第三人惠博普公司为伊拉克格拉芙油田三期项目的阀门向福路公司邀请报价的机会，伪造ARFLU公司的授权书，安排其实际控制的香港炜翔公司与惠博普公司签约，订单金额313.3439万美元。而后，施某又向ARFLU公司谎称炜翔公司是惠博普公司的代理商，欺骗ARFLU公司与炜翔公司签约，订单价格为191.0675万美元。

至此，施某窃取了属于福路公司的商业机会，并从中获取了差额收入122.2764万美元。故诉请被告施某赔偿原告福路公司122.2764万美元。

被告施某辩称：不同意原告的诉讼请求。

第一，案涉商业机会并非福路公司所有，理由是：案涉商业机会源于施某个人与惠博普公司长期合作，应属施某个人所有；施某获得案涉商业机会后，与福路公司共享该商业机会，福路公司获取了生产、运输等环节的利润。

第二，施某将该商业机会告知福路公司，福路公司对此均知情并同意，具体表现为：福路公司员工与惠博普公司接洽相关事宜，并多次召开福路公司内部会议讨论涉案项目；施某通过福路公司董事长陆仕元促成炜翔公司与ARFLU公司签约。

第三人惠博普公司述称：其本意与ARFLU公司的中国代理商签约，以为炜翔公司是福路公司的关联公司。

法院经审理查明：福路公司系由上海仕明志投资有限公司与西班牙ARFLU公司合资的外商投资企业，系ARFLU公司在中国的唯一子公司及独家代理商。在涉案业务期间，施某担任福路公司总经理、董事。

2017年9月6日，惠博普公司向施某在福路公司的工作邮箱发送询价邮件，邀请其对伊拉克格拉芙项目所涉的阀门报价。9月26日，惠博普公司再次向施某邀请报价。施某安排福路公司销售部工作人员刘某松予以跟进。后续，刘某松就ARFLU阀门样本、资质文件以及价格等与惠博普公司进一步磋商。

2017年12月，施某安排刘某松以炜翔公司的名义参与涉案项目的投标工作。2018年1月25日、2月23日，炜翔公司与惠博普公司签订两份合同，共采购ARFLU阀门2,853台，总价款3,133,439美元。惠博普公司曾就签约主体提出质疑，刘某松回复，为提高沟通效率，一般项目由福路公司签约，美金合同则由炜翔公司签约。

为履行该合同，2018年3月，炜翔公司向ARFLU公司采购阀门2,853台，施某通过福路公司董事长陆仕元，促成ARFLU公司以1,910,675美元与炜翔公司签约。该价格确保ARFLU公司留有16%的利润，福路公司留有8%的利润。

后续，ARFLU公司通过福路公司进行阀门的生产、运输等。因交货延期、产品质量等问题，惠博普公司提出赔偿。截至一审法庭辩论结束，惠博普公司与炜翔公司、炜翔公司与ARFLU公司的合同尚未完全履行完毕。

裁判结果

上海市青浦区人民法院作出（2019）沪0118民初17485号民事判决：被告施某应于判决生效之日起十日内赔偿原告福路公司经济损失122.2764万美元。

判决后，各方当事人均未上诉，一审判决生效。

法院认为

施某利用其作为福路公司总经理的职务便利，私自将本应由福路公司与惠博普公司签约的商业机会安排给炜翔公司，损害了福路公司利益，构成侵权。理由如下：

1.来自惠博普公司的业务机会属于福路公司的商业机会。

对惠博普公司而言，其为邀请ARFLU阀门中国代理商进行报价，向施某的工作邮箱发出邮件，并与福路公司员工具体对接、磋商，及至诉讼中也明确表示其与施某及刘某松所在的公司即福路公司进行合作，并以为炜翔公司是福路公司的关联公司，基于刘某松的安排而与炜翔公司签约。

对施某而言，其作为福路公司的总经理，接到惠博普公司的邀请报价函件后，安排销售部员工刘某松回复、出差拜访，系履行其总经理职责的具体体现，表明其认可该业务机会属于福路公司的商业机会。

对福路公司而言，其作为ARFLU公司在华合资公司及代理商，实际进行了与惠博普公司之间的报价、磋商，具备与惠博普公司签约的资格，该业务机会属于福路公司的业务范围。

因此，综合各方对案涉商业机会的目的、认知、履行，认定该业务机会属于福路公司的商业机会。施某辩称涉案业务系惠博普公司给其个人的商业机会，与事实不符，不予采纳。

施某辩称案涉商业机会系原、施某及ARFLU公司、福路公司关联公司等共同获益的共同商业机会，对此，确实在后期生产、检验、运输等环节，相关公司均参与，但本案争议的是与惠博普公司签约的商业机会，并不涉及后端履行问题。

2.施某利用职务便利，未将交易机会向福路公司进行有效披露，私自将案涉商业机会安排给炜翔公司。

按照正常交易流程，刘某松代表福路公司与惠博普公司报价、磋商取得进展后，应以福路公司的名义向惠博普公司投标、签约，这也符合施某作为福路公司总经理的职责要求以及惠博普公司的商业目的。然，施某安排刘某松以炜翔公司名义进行投标、签约。对此：

第一，施某未提供证据证明福路公司放弃该商业机会，也未提供证据证明福路公司同意由炜翔公司投标、签约。

第二，炜翔公司系施某实际控制的公司，并非ARFLU公司阀门的中国代理商，本不具备与惠博普公司签约资格。

施某向惠博普公司提供的授权书并非真实，而是为该次交易而“安排”的。第三，施某及刘某松向惠博普公司解释更换签约主体的理由是为了沟通和交货方便。因此，施某利用职务便利，未经股东会同意，私自将签约主体更换为原本不具备签约资格的炜翔公司。

综上，施某作为福路公司的总经理、董事，对福路公司负有忠实义务，不得谋取属于福路公司的商业机会是其履行该义务的具体体现。

施某明知涉案业务属于福路公司的商业机会，未经股东会同意，私自将该商业机会安排给炜翔公司，造成福路公司利益损失，构成侵权，应当予以赔偿。

查明事实反映，施某通过涉案商业机会为其控制的炜翔公司获取合同差价122.2764万美元。故福路公司的主张有事实和法律依据，其要求施某赔偿损失的诉讼请求，应予支持。

案例评析

本案的审理难点在于，在公司参与交易的背景下，如何准确判断商业机会的归属并对高管是否谋取商业机会进行认定。

我国《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项对此规定较为抽象，不能满足实践需要，尤其针对公司参与交易这一特殊性，事实认定、法律适用难度更大。

本案中，福路公司参与甚至积极促成商业机会的实现，至少说明施某对福路公司进行过一定程度的披露，似乎不构成谋取公司商业机会。对此，需回归公司商业机会的立法意图，厘清商业机会的实质，明确高管忠诚义务的判断标准。

一、成因分析：禁止谋取公司商业机会审判思维差异之反思

禁止谋取公司商业机会系高管忠实义务的一个分支，源于1726年的Keech v.Sandford案，该案确立了“除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位谋利”的规则。我国2005年《公司法》引入禁止谋取公司商业机会规则，也是借鉴了普通法系公司机会规则，但因审判理念的不一致致使司法适用差异较大。

普通法系同样将公司商业机会的认定建立在高管的忠实义务上，但因审判理念的不一致，高管对公司的忠实义务源于信托制度，讲求利益平衡，司法对高管的要求是其应将公司利益置于个人利益之上。

通过商业机会带来的财产利益归属平衡高管与公司间的利益关系。主要包括两个规则：避免利益冲突规则以及不牟利规则。

司法机关对公司商业机会的认定第一步就是判断高管有无违反公司的信义义务，将公司商业机会据为己有，如有，则需承担违反信义义务的责任，即使有所不足，也可灵活适用判例法、衡平法予以调整。

而我国并不相同，对高管与公司之间关系的描述更倾向于委托、委任，双方的权利、义务需依据二者之间的协议、公司章程、法律规范予以确定，对高管违反义务更偏向于违约或者违约和侵权责任的竞合。

但因法律及司法解释在认定规则上尚存空白，司法适用中又缺乏普通法系衡平法的弥补机制，面对愈发复杂的新型商事纠纷，事实查明以及司法适用更加困难。

二、公司参与交易背景下商业机会归属的要素分析

对公司机会的认定是适用《公司法》第一百四十八条第一款第五项的第一步。商事行为愈加复杂、专业加大商业机会归属的认定难度，但司法裁判应始终以公平原则为核心。

在Durfee v. Dufee ＆ Canning,Inc.一案中，法官提出高管在利用公司商业机会时，应从伦理道德的标准出发，判断高管的行为是否公平。即使对商事公平的判断标准具有模糊性，但在要素分析上要保持客观化，以实现实质公平，保障公司利益。

本案中，施某提出，案涉商业机会为个人机会，福路公司为运作平台，以及福路公司参与部分环节构成共同利用商业机会等意见，就是现代商业机会错综复杂的真实写照。在此背景下，需要围绕公平原则，梳理商业机会的形成以及价值生成的内在机理，进一步建立司法适用规则的边界。

1.公司的经营活动范围确定公司商业机会的保护边界

作为营利性法人组织，需要通过商业机会开展经营活动、获取利润。商业机会因其本身具有转化为财产的可能性，具有鲜明的财产价值。公司为追逐利润，希望商业机会越多越好，但市场和法律并不能不对此设定边界。将公司合法的经营活动范围作为公司机会的法律保护边界，不仅适应商业机会与经营活动之间的内在联系要求，而且也将公司商业机会的规则融入到公司法律规范体系中。

经营活动范围是相对灵活的标准，司法实践可做扩大解释，从形式和实质两个层面进行把握：

形式上对公司登记的经营范围进行审查，通过公司成立之初设立的公司章程，以及公司登记部门审核明确的公司经营范围，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围，或者计划将要扩充或者转向的经营范围。实践中常见的是对超出登记范围的商业机会进行认定。

本案中，施某提出，福路公司系自己和福路公司另一名董事陆仕元成立的对外签约平台，案涉商业机会虽是公司注册的经营范围，但实质上并不在公司的经营活动范围内。

对此，基于公司登记的法定性和公示性，经营范围本身是法人在经济活动中确定合理交易预期的凭借，只要在形式审查上属于公司注册的经营范围内，就无需再对其做实质上的审查。

2.公司商业机会来源于公司所付出的实质性努力

商业机会不同于一般的机会，其离不开公司的长期营造。这种实质性努力可以是公司现阶段为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，也可以是对市场进行综合分析捕捉到的信息，或者公司在以往的经营中与机会提供者的长期合作而产生。公司为获得商业机会所付出的长期努力，就表明其对该商业机会拥有所有权。

确定这一归属，公司的实质性努力应同时具备主客观两个因素：

就行为主体而言，公司作为法人组织，对公司商业机会的营造行为只能由具有特定职务身份的自然人代表公司去具体实施，尤其是董事、高管等，为公司发现和创造商业机会并争取公司价值最大化，是履职所在。因此，只要是高管在履职行为中营造的商业机会，均应归属于公司。在缺乏正当抗辩理由情况下，未经公司同意，谋取公司的商业机会，就构成对公司商业机会的侵犯。

本案中，施某主张福路公司为对外签约公司，以往经营也常使用该操作模式，但基于高管实际控制公司，拥有将公司资产价值转归自己的事实权利，其与公司本身就处于不对等法律地位。故法律要求高管具有高度的忠实义务，对高管的抗辩提出较高的举证要求。

从客体方面来说，如果营造商业机会所需的核心资源属于公司，那么商业机会应归属于公司。核心资源应以对商业机会生成起到关键作用为标准，包括人力资本、财力、信息、渠道、资料等。实践中，高管行为基本都会利用到公司资源，因此生成的机会也多属于公司。

本案中，最为核心的资源是福路公司系ARFLU阀门在华独家代理商身份，炜翔公司不具备这一核心资源。

3.机会提供者的预期应有所考量

机会提供者对交易相对人的预期，在实务界以及理论界得到普遍认可。但多数时候，机会提供者没有明确意向。

如果机会提供者明确表示商业机会明确提供给公司，或通过案件事实可以推断出该机会应当归属于公司，则该机会理应属于公司机会。相反，如机会提供者明确表示该机会属于高管，或者明确表示不愿与公司合作，那么该机会应属于高管个人所有。

本案中，惠博普公司表示，其向福路公司发出询价邮件是为获得ARFLU阀门报价，其缔约意向明确且事后提供充分证据予以证明，故可作为判断商业机会的重要依据。

综上，针对此类利益冲突行为的判断，始终坚持公平的价值取向，在明确施某的职务身份的基础上，从机会来源、公司经营活动范围等客观因素方面考量机会归属，同时结合机会提供者的预期，进一步明确商业机会应归属于福路公司。

三、公司参与背景下高管谋取行为的考量

我国《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定了高管可以获得公司商业机会的唯一情形，即获得股东会或者股东大会同意，相较于普通法系国家更为严格。实践中，法院针对有限责任公司的股东会决议的审查较为宽松，重点审查公司是否在事实上同意，而公司同意的前置条件在于高管是否向公司进行了如实、充分披露。

本案中，施某抗辩，已向福路公司进行了汇报，福路公司就该商业机会多次开会讨论，甚至福路公司董事长陆仕元协助促成炜翔公司与ARFLU公司签约，以便交易的顺利完成。在此情况下，施某已向公司进行了披露，能否认定为谋取商业机会？

我们认为，应结合高管披露行为的及时性、完全性、有效性，甄别高管披露动机是否善意，以推断出高管是否履行忠实义务：

1.披露时间的及时性

为合法利用商业机会，高管应在适当时间向公司进行完全披露。从理性的管理人角度考虑，应在利用公司机会之前就将其披露给公司。美国《公司治理原则》允许事后披露，其意义在于无意惩罚善意但错误认为并非存在公司机会的行为。但是事后披露中的善意与否难以在事实上查明。

因此，我们认为，高管在获得公司机会时，应立即披露给公司，除非在诉讼中能够承担其行为对公司公平的举证责任。

本案中，炜翔公司分别于2018年1月、2月与惠博普公司签约，而福路公司在2月底仍在讨论采购价格，存在明显的披露不及时，乃至诉讼中也未能提供充足证据证明其在合理时间内予以披露。

2.披露内容的完全性

对披露内容，要求高管向公司真实、准确以及完整地披露包括交易相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实、与公司利益有关联的信息，不得故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况，具体认定上应从正常合理的角度去考量。

本案中，施某在系争项目各环节均未完全披露，在商业交易中的核心要素——价款上，惠博普公司的买入价款为313.3439美元，而施某向福路公司首次披露的买入价格为158万美元，即使后续采购价格为191.0675万元，也远低于实际购买价格。

暂且不论福路公司是否知晓炜翔公司为施某的关联公司，施某并未就个人使用该商业机会，以及可能将产生与公司之间的利害冲突告知公司，从忠实义务的角度，公司的高管作为公司的受信人，负有不得对公司争利的义务，在这种情况下，施某并未作出一个普通谨慎的人在同等情形下应作出的勤勉和公正。

3.披露效果的有效性

披露的本质是信息公示，其目的是通过言词和行为创造的信赖外观“引诱”公司作出改变状态的行为，比如利用或放弃公司机会。为确保公司决定系真实意思表示，在作出决定时须及时、充分了解机会相关的所有内容，而非基于瑕疵披露的“引诱”而作出错误决定。

本案从形式上看，福路公司多次召开内部会议就系争项目的价款、履行流程进行讨论，更符合施某提及的“公司安排”，公司以言语和行动放弃了案涉商业机会，同意由施某及其关联公司加以利用。但实质上，因施某并未对案涉商业机会予以充分披露，福路公司也未完全了解商业机会的内容。由于披露的不充分性，导致未达到有效的披露效果，不能认为公司或公司的股东在充分知情的基础上放弃了机会。

因此，从披露的及时性、完全性、有效性来看，施某所谓的披露是为了利用福路公司与ARFLU公司之间的关系，促成炜翔公司与ARFLU公司签约，以履行炜翔公司与惠博普公司的合同，实现商业机会获取利润，而非出于履行总经理的职责，向公司汇报案涉商业机会，从而由公司决定是否利用或者放弃商业机会。

法官在审理过程中，针对谋取行为的心证过程，与美国联邦法院在Pepper v.Litton,308U.S.295,60S.Ct238,84L.Ed.281（1939）一案中对高管的忠实义务的描述有相似的逻辑，“当高管与公司的合同或约定受到质疑时，该高管具有举证责任，不但应证明交易是善意的，而且应证明即使从公司和其他利益相关方的角度来看，交易也具有内在的公平性，这一标准的实质是在任何情况下都要看交易是否对等谈判的结果”。

四、启示：裁判路径

公司参与交易背景下，高管谋取公司商业机会的关键在于对谋取的实质性理解，《公司法》对其规定较为抽象，需要结合个案情形，穿透交易模式表象，探究当事人真实意思表示，明确商业机会的归属，公司参与交易的原因，分析高管部分披露的动机，避免以公司参与为由轻易认定高管已履行披露义务，并在此基础上形成认定高管谋取公司商业机会应当遵循的基本思路。

首先，在商业机会归属的客观认定上，从公司的经营活动范围、公司的实质性努力以及机会提供者的预期等方面公平考量商业机会的归属。

其次，在高管披露动机的主观认定上，从披露的及时性、完全性、有效性综合判断披露行为是否正当善意，如认定披露并非善意，则属于谋取商业机会。

相关法条

《中华人民共和国公司法》第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条第五项 董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。