争议解决丨土地出让金返还条款的效力认定及风险防范

招商引资实为一种资本流动过程，在该过程中，地方政府为在招商引资的竞争中取得优势地位，常以在合同中约定土地出让金返还条款的方式，吸引企业投资。但随着项目开展，协议履行经常会引发大量纠纷，笔者曾在以往文章中对招商引资协议的性质及效力问题展开讨论，现本文在结合最新观点的基础上，对其中土地出让金返还条款效力认定的具体思路及风险防范展开详细论述。

土地出让金返还条款的特征及效力认定的司法实践

（一）土地出让金返还条款的特征

法律并未对土地出让金返还条款作出明确的规定，结合实务，其特征主要在于：

签订主体层面，土地出让金返还条款一般约定在招商引资协议中，签订主体一方是政府主体，另一方为投资企业。政府一方可能是政府或其部门、派出机关、街道办事处等等。因协议履行涉及土地出让、税收优惠等事宜，必须以政府的审批为前提，政府作为一方主体是为了保证招商引资协议的顺利履行。投资企业一方存在两种类型，其一，不参与土地前期整理等一级开发工作，但参与土地招拍挂程序的投资企业，拆除地上建筑物、平整土地等工作由政府负责。其二，负责土地一级开发，并参与土地招拍挂程序的投资企业。内容层面，主要约定政府一方收到投资企业支付的土地出让金后，向投资企业返还部分出让金，返还方式包括直接返还超过固定价格的土地出让金或按照某一比例返还。

（二）土地出让金返还条款效力的司法认定

土地出让金返还条款的效力问题是纠纷发生时的主要争议焦点，但是实践中并未对此形成统一意见。

认定条款无效的主要裁判观点为：政府一方签订主体不适格；土地出让金返还条款违反法律、行政法规的强制性规定；政府一方和企业恶意串通，损害国家利益，违背公序良俗等。

认定条款有效的主要裁判观点为：协议系双方基于平等协商自愿签订，政府基于诚信原则，不应否定其效力；协议约定的土地出让价格客观合理，溢价返还未实质损害国家和社会公共利益；招商引资协议履行经历了严格的土地招拍挂程序，未违反有关公开竞价的规定，属合法有效；有关土地出让金收支管理的规定不属于效力性强制性规定，违反不必然导致合同无效等。

土地出让金返还条款效力认定的具体思路

通过分析上述裁判观点，笔者发现，虽然从表面上看起来两种观点针锋相对，但均是结合案情具体分析之结果，其实质观点并非完全相反。笔者也认同，对于土地出让金返还条款的效力应当结合具体签订背景、协议内容、履约过程等进行综合判断。

第一，协议签订背景角度。分析土地出让金返还条款签订之原因及目的。实践中，很多土地出让金返还条款是为了保障项目按照总规划建设和运营及相关产业落地而设立，扶持资金的用途也是为支持项目的建设和发展，如此并不损害社会公共利益，便不属于法律禁止的土地出让金返还，如(2019)最高法民终1942号、(2020)最高法民申7044号案。

第二，协议具体内容角度。考察协议是否直接约定由投资企业取得相关地块的土地使用权，约定的土地出让价格是否显著低于市价，是否约定了明确的土地出让方案等有关土地出让的实质性内容，是否设立限制、排斥其他竞买者参与土地挂牌、拍卖的条款，若不存在上述情形，便不构成以协议方式出让土地。事实上，大部分土地出让金返还的约定建立在申请人依法取得土地的条件下，在企业达到了招商引资条件后，政府承诺对投资企业支付部分对价，而是否取得约定地块的土地使用权取决于投资企业能否在土地的招拍挂程序中成功竞得，如此约定并未违反土地使用权出让应当采取公开竞价方式进行的规定，如(2020)最高法民申7044号、(2020)最高法民终149号案。

第三，实际履行角度。考察土地是否合法履行了土地招拍挂手续，招拍挂公告中是否设置了排除其他竞买者的条件，拍卖程序是否公开、公平，不违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国招标投标法》等规定，如（2021）最高法民申6565号、(2019)最高法民终2011号、（2017）最高法民申3974号案。

第四，土地出让金返还角度。考虑土地出让金返还时的性质以及返还后的用途。实务中，有些法院认为土地出让金缴纳到财政部门，在划拨回来后其性质已发生变化，这时，政府根据财政预算再向投资企业支付资金对价，不应认定为构成变相挤占土地出让金而无效。同时，还应考察资金返还后的具体用途，若资金还是用于约定项目的场地整治、基础设施建设等，也不应认定为无效。况且政府吸引社会资本参与基础设施投资建设后，也应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务，不能直接认定该条款损害国家利益和社会公共利益而无效，导致投资企业的财产权益受损。如（2020）最高法民终2011号、（2016）最高法民再393号案。

土地出让金返还条款无效的风险防范

如上文所述，土地出让金返还条款的效力在实践中仍然存在争议，为避免合同效力瑕疵导致合同约定的权益落空，在签订合同的各个阶段都应谨慎注意，防范风险。

（一）合同签订前，审慎评估签订主体资信情况

在合同签订前，双方主体都应对相对方的资信情况、履约能力等展开调查。对于政府一方，应当对企业的资本、经营业绩、负债情况、涉诉情况等展开调查，以防合同签订后投资企业获得返还的土地出让金后，停滞项目建设。对于企业一方，应全面调查，了解当地政府守信状况，对与政府合作的风险展开评估。若政府资信较差，存在较高违约风险，则应选择除返还土地出让金外的其他合法方式实施项目。即使政府资信良好，也应保持谨慎，注意风险预防，约定好违约救济条款，已保障自身合法收益。

（二）合同签订时，规范签订主体及内容

同时，对于合同内容，应避免直接约定土地使用权的归属。因有权签署土地使用权出让合同的仅为土地管理部门，其很少作为招商引资协议的签署主体，且直接在合同中约定土地使用权归属的行为极易被认定为违反强制性规定而无效。尽量约定投资企业获得土地使用权应通过招拍挂形式在土地公开市场以公开竞价的方式取得。

（三）合同履行时，严格依照法律规定履行程序

从司法裁判观点可知，认定条款效力时，是否经过土地招拍挂手续、是否为公开竞价、是否设置不合理的排除其他竞买者的条件等等均是法院的考察因素。因此，在协议履行过程中，一定要严格按照土地招拍挂的规定参加竞买，政府也应注意不应设置排除其他竞买者的条件，否则将会对法官认定该行为是否扰乱土地使用权出让秩序、损害其他竞买者的合法权益、损害国家利益等产生影响。企业也应保存好参与竞买的相关材料，以备后续发生纠纷使用。

（四）发生纠纷后，及时开展权利救济

发生纠纷后，一方面，企业应首先与对方开展协商，因招商引资项目的开展周期长，且需要双方的配合协调，在至土地出让金返还时限时，可能项目刚进中期，此时直接通过诉讼解决可能会影响双方良好合作关系进而影响项目进程，反而有损国家和社会利益。通过与政府协商，提出多元化解决方案，并以补充协议的方式予以固定，更有利于纠纷的解决。另一方面，也应全面整理相关材料、梳理争议事实，为下一步诉讼做好准备。