依法行政：如何作一个合法行政行为（笔记）

依法行政：如何作一个合法行政行为

—— 在丽水市行政执法人员业务培训上的授课

章剑生

行政行为合法四个要素：主体、事实、法律、程序

一、依法行政中的“法”

（一）法律

基本法律

一般法律（基本法律以外其他法律）

1.全国人大与全国人大常委会制定的，都叫法律，不存在大小之分。

《行政处罚法》（全国人大）《行政许可法》（全国人大常委会）《行政强制法》（全国人大常委会）

2.依法行政的“法”包括不包括《民法典》？可以

《民法典》第1177条：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”

《民法典》有150多个条文涉公法，公法条文。

（二）法规

1.法律 > 行政法规

2.法律、行政法规 > 地方性法规

3.省级地方性法规＝设区的市地方性法规

因为设区的市地方性法规，需要省人大批准方能生效。

（三）行政规章

1.法律、行政法规 > 规章

2.地方性法规 VS. 部门规章

国务院认为应当适用地方性法规，适用地方性法规

国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委裁决

3.地方性法规 > 地方政府规章

如：设区的市地方性法规，效力高于省政府规章。

4.省级地方政府规章 > 设区的市地方政府规章

5.规章之间，效力相同，在各自权限范围内施行。规章若在同一事项上规定不一致的

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间，国务院裁决；

省级政府规章 > 设区的市政府规章

指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

（四）行政规定（红头文件、规范性文件）

最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》（法释（2009）14号）第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定（行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条件、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用）之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”

案例：方才女与淳安县公安局行政处罚案

以上为制定法。

（五）指导案例

判例法：说服力－－－类案检索报告－－－偏离理由

制定法是有漏洞的，是滞后的，需要“判例法”来补。

案例：张延刚与新泰市城市管理行政执法局规划行政处罚纠纷案

参照最高人民法院指导案例。

行政指导案例30余个。

（六）惯例－－－习惯法

《民法典》第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

案例：周德均与重庆市人民政府土地行政管理（土地）再审案

最高法院认为：“从行政行为的效力层面看，行政行为自送达时起对被送达相对人的权利义务产生实际影响，因此，理论和实践中，一般均将“送达”作为行政行为生效的始点。

具体到集体土地征收过程中，省级以上人民政府作出的征地批复或征地决定，在依据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的相关规定，以发布公告的方式对被征收人送达后，才能对被征收人发生法律效力，才能导致土地性质的改变，也才能......行政行为的生效和被征收人的权利救济相统一，既符合行政惯例和审判实践，也有相应的理论支撑。”

（七）法原则（法理）

案例：张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，法院认为：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。......”

正当程序原则。

二、依法行政中的“要件——裁量”

（一）要件判定

1.查明事实

——事实要素

要解决的主要问题是：

①谁（who）？

②在什么地方（where）？

③什么时间（when）？

④如何（how）？

⑤做了什么事（what）？

2.寻找法律

（1）同位法

《行政处罚法》（旧）第33条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”

（《行政处罚法》第51条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”）

《道路交通安全法》第107条：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”

《立法法》第92条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

特别法优于一般法的条件：特别规定针对A，一般规定针对B；A能被B包含。

新法优于旧法的条件：新法对A，旧法也对A。

行政三法，相对其他“部门”法，都处于一般法地位。

（2）异位法 （上下位法）

《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

《浙江省反不正当竞争条例》第3条第2款规定：“本条例所称的不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规及本条例的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

同位之间：不一致；异位之间：相抵触。

3.解释法律

《治安管理处罚法》第53条规定：“船舶擅自进入、停靠国家禁止、限制进入的水域或者岛屿的，对船舶负责人及有关责任人员入五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。”

问：有人抱着木头游进去呢？需要解释“船舶”是否包含“木头”这一种情形。

将“船舶”解释为“水面上能载人载物的物体。”，这叫目的性扩张。

（1）文义解释

指导案例40号 孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案

裁判要点：

1.《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“因工作原因”，是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系。

2.《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“工作场所”，是指与职工工作职责相关的场所，有多个工作场所的，还包括工作时间内职工来往于多个工作场所之间的合理区域。

3.职工在从事本职工作中存在过失，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀...

（2）体系解释

《行政强制法》第43条第1款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施强制执法。但是，情况紧急的除外。”在这里，“夜间”应当作如何解释。《行政强制法》没有作出具体规定。

《环境噪声污染防治法》第56条规定：“建筑施工单位违反本法第三十条第一款的规定，在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，夜间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的，可以并外罚款。”在本条中也出现了“夜间”的概念。《环境噪声污染防治法》第63条第4项规定：“夜间，是指晚二十二点至晨六点之间的期间。”依照体系解释，《行政强制法》中的“夜间”也可作此解释。

（3）目的解释

指导案例90号 贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行为处罚案

裁判要点：礼让行人是文明安全驾驶的基本要求。机动车驾驶人驾驶车辆行经人行横道，遇行人正在人行横道通告或者停留时，应当主动停车让让，除非行人明确示意机动车先通过。公安机关交通管理部门对不礼让行为的机车车驾驶人依法作出行政处罚，人民法院应予支持。

相关法条：《中华人民共和国道路交通安全法》第47条第1款：“正在通过人行横道”

前例《治安管理处罚法》第53条中，将“船舶”解释为“水面上能载人载物的物体。”这叫目的性扩张。

若直接游进去呢？这就是法律的漏洞。

案例:在李恩暄不服江苏省金湖县劳动和社会保障局工作认定案中，法院认为：“对工作原因的理解应从《工伤保险条例》保护弱者的立法原则和以承担社会责任为出发点的角度考虑，作一般意义上的理解，而不能作狭义的、苛刻的理解。认定本案原告是否因工作原因受伤，应将其与是否在工作时间、工作场所内作统一考察。原告是在其当班从事生产经营活动的整个过程中受伤，其夜班工作期间，因生理原因瞌睡违反劳动纪律，并非系排除其工作原因受伤的法律依据。”

例：闯黄灯违法吗？

《道路交通安全法》第26条规定：交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。

《道路交通安全法实施条例》第38条第1款规定：机动车信号灯和非机动车信号灯表示：

（一）绿灯亮时，准许车辆通行，但转弯的车辆不妨碍被放行的直行车车辆、行人通行；

（二）黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行；

（三）红灯亮时，禁止车辆通行。

例：在舒江荣诉海盐县公安局交通警察大队道路行政处罚案中，法院认为：所谓“黄灯表示警示”，既不是完全禁止通行，也不是等同绿灯一样通行，其具体含义应当是“附条件谨慎通行”。

黄灯作为绿灯充分放行之后向红灯的过渡，其设置目的应当是缓冲绿灯转换为红灯的时间，使得在绿灯放行过程中正常驶入交叉口但还没有通过的车辆迅速安全通过。清空交叉口的滞留车辆，为冲突方向的绿灯放行作好准备。此时的通行重心已转移到冲突方向。因此，出于安全驾驶的目的，对该条文的理解应当基于“谨慎规范”之理念，即，黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外，车辆不得继续通行。

若认为“黄灯亮时没有禁止未越线车辆继续通行，因此所有车辆均可继续通行”，不仅违反了该法条语义及体系上的内在逻辑，使得黄灯与绿灯指示意义雷同，更违背了道路交通安全法的立法目的。该项规定实际上意味着，黄灯亮时驾驶人的通行权受到限制，限制的目的在于维护道路交通的安全。立法的价值取向在此非常明显，即为了保障公共安全，必须在合理范围内限制个人的通行权利。因此，现有道路交通安全法体系下，闯黄灯系违法行为。

观点：诉愿治理，从讲理开始。

（二）行政裁量：服务于个案正义

1.裁量基准

《浙江省行政程序办法》第43条：“行政机关应当建立健全行政执法裁量基准制度，细化、量化裁量范围、种类和幅度。行政执法裁量基准应当向社会公布。

行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准，但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用范围裁量基准，但必须经行政机关负责人集体讨论决定，并充分说明理由。”

2.裁量滥用

例：方林富诉西湖区市场监管局行政处罚决定案

例：王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案

例：余大江、井爱香诉苍面县计生局征收社会抚养费案

三、依法行政中的“法定程序”

（一）实践问题与法律规定

（四）不遵守法定程序或违反正当程序作出行政处罚、行政裁决或行政强制。有的公安交警部门超期扣留涉案车辆，或对违法停车行为不实施告知和审核，或当场处罚不听取当事人的陈述和申辩、不告知拟处罚内容等；有的乡镇政府在依法强制拆除违法建筑时，未对建筑内当事人的合法财物进行清点，或在作出限期拆除通知前未依法告知当事人享有陈述、申辩的权利；有的规划部门在变更规划设计条件时未依法听取利害关系人的意见；有的土地、房屋登记机关在当事人未共同到场的情况下办理变更登记，或未履行告知程序即作出登记。

《行政诉讼法》第七十条　【撤销判决和重作判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

《行政诉讼法》第七十四条　【确认违法判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

（二）正当程序：最低限度的程序正义

1.“正当程序”的由来

“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵守法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”

－－－国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》（2004）

2.正当程序的内容 理

（1）听取意见 无论制定法上有无规定

（2）防止偏见 回避

（3）信息提供 信息公开，透明行政

例：山西省安业集团有限公司诉山西省太原市收回国有土地使用权决定案

（来源：章剑生 小叶榕的须 ）