实务梳理｜中国企业“走出去”的12类法律风险及其防范

文｜邱雨、罗廷健

本文共9185字

中国企业“走出去”是中国主动融入世界经济、走向富民强国和伟大复兴之路的历史必然。企业“走出去”的机遇与风险同在“一带一路”倡议的深入实施下，客观认识到“一带一路”沿线国家的复杂性导致法律风险巨大，需要保证中国企业在“走出去”保障其安全，对可能存在的各种风险进行比较、分析、研究，提出初步的法律是否可行的结论和风险控制的建议方案，形成专题法律调研报告，是企业“走出去”之前进行决策的重要依据之一。作出“走出去”的决策、确定目标国和项目地后。本文分析了企业“走出去”面临的外汇风险、环保风险、税务风险、知识产权风险、劳工风险、争议解决、法律政策变动、政府审查等主要法律风险，并就法律风险如何防范的问题进行了论述。

随着中国全方位对外开放和共建“一带一路”倡议的深入实施，中国日益走近世界舞台的中央，中国与世界的联系互动越来越密切，越来越多的中国企业出于开拓国外市场、获取海外资源、收购境外品牌及技术、优化全球资产配置、提高竞争力等考虑开始“走出去”，走出国门，主动参与经济全球化，融入并重构世界经济的产业链。中国企业“走出去”的发展战略正取得越来越明显的效果，赢得了难得的发展机遇。但机遇与风险同在，企业“走出去”也面临日益严重的各种风险，需要引起相关部门和“走出去”企业的重视。

中国企业“走出去”的主要形式及其风险

中国企业“走出去”主要有三种形式：境外投资或收购实体企业、境外承包工程和境外劳务合作。其中，境外投资或收购是最主要的方式。“走出去”的区域包括亚洲、非洲、欧洲、拉丁美洲、大洋洲等约170个国家或地区，涉及行业包括基础设施、通讯、游戏、酒店、地产、金融、生物、医疗、电商等产业。

由于中国具有独特的国情和文化，中国与其他国家在法律体系、政治制度、社会形态、市场环境、政府管理、语言文化等方面存在巨大的差异，“走出去”的中国企业身处复杂多变的国际环境之中，相伴而生的问题和风险也在迅猛增加。“走出去”面临的风险主要有外汇风险、环保风险、税务风险、知识产权风险、劳工风险、争议解决、法律政策变动、政府审查等风险，以上风险多与法律制度相关，可以视为广义的法律风险。此外，“走出去”的企业还可能面临政局不稳、自然灾害、信息交流、语言文化、宗教冲突、暴恐安全、疫情影响等非法律风险。

不同形式、不同国别、不同行业的企业“走出去”遇到的主要风险是不一样的，与地缘政治、地区局势、经济形势、法治水平、营商环境、中国的影响力等因素息息相关。境外投资并购的风险更多与东道国对外资的管控、行业准入、投资安全、财产权保护、外汇税收、金融监管、东道国政府对投资并购项目的相关审查等因素有关；境外承包工程的风险主要集中在投标准备、承包方式、合同谈判、合同履行、签证索赔、质量安全、汇率变动、劳动用工、档案管理、争议解决等方面；境外劳务合作的风险更多集中在劳务合同纠纷、项目操作、项目管理、劳务属地化、安全保卫等方面。不同的企业基于自身条件、发展理念、合规意识、风险识控、风险防范等差别，在“走出去”时实际遭遇的风险也是不一样的。

企业“走出去”的风险并没有固定的模式，也没有统一的风险问题解决答案。但 “走出去”的企业可以学习借鉴其他企业成功防范应对风险的宝贵经验，汲取一些企业“走出去”的失败案例带来的教训，尽量少犯或不犯类似的错误，推动企业投资并购顺利实现，促进企业境外经营持续健康发展。

中国企业“走出去”面临的主要法律风险

中国企业“走出去”，不可避免地遇到不同法律体系带来的法律问题及风险。尤其是“一带一路”沿线国家的复杂性导致法律风险巨大。各国法律体系差异显著，一些国家立法不健全、政局不稳，执法不清晰、司法不透明，缺乏可循判例，市场营商环境不友好，对中国企业正当权益的保护力度不足，发生争议后难以获得应有的司法救济。而在全球经济不景气、新冠疫情失控的情况下，发达国家试图通过逆全球化、单边主义、贸易保护主义，利用技术壁垒、环境保护、知识产权、劳工保护、长臂管辖、跨国商业贿赂等法律规定对中国经济发展实施阻击和干扰，导致一些企业“走出去”项目积累相应的法律风险。

1.外汇管理的法律风险

随着中国金融外汇管理改革的推进，人民币汇率的波动更加频繁；中国外贸顺差的扩大使人民币面临较大的升值通道，人民币汇率加速升值，因汇率变动蒙受损失而产生的外汇风险是 “走出去”企业经常面临的首要风险之一。东道国对外汇是否存在限制也是企业“走出去”时应当充分考量的问题。企业可以选择人民币作为计价货币、附加合同保值条款来规避汇率风险，也可以选用银行的衍生避险工具如远期结售汇、外汇远期合同等对冲汇率风险，或使用贸易融资、衍生交易或定期存款等方式来降低汇率变化的风险。

2.环境保护的法律风险

哥本哈根气候大会之后，低碳减排成为世界各国的普遍共识，环境保护将会成为各国政府审查投资项目的重点参考因素。但环境保护问题常常被中国企业所忽视，极易导致投资项目的失败。违反东道国环境保护的相关规定，不仅可能意味着巨额罚款，甚至可能导致企业严重违法而被责令关闭，严重损害中国企业在东道国和海外的声誉。实践中，投资所在国有关政府部门或者政治团体、商业力量经常以环境保护为借口阻止中国企业直接投资项目的实施，比如缅甸密松水电站项目、莱比塘铜矿项目和柬埔寨大坝项目因环保问题被搁置，给中方造成严重损失。

3.税务管理的法律风险

通过纳税筹划的方法进行避税是投资者常用的措施。但忽略各国的税收差异所产生的法律风险则可能导致投资失败。一些企业投资前缺乏对东道国的税收、税率、征管等税法制度的深入了解，往往忽略企业的税务成本、国际双重征税、涉税诉讼等问题，使得“走出去”企业的税收风险尤为突出。在中国被认为是合理避税的行为，在东道国却可能被认定为非法逃税。2007年3月，中国铝业成功获得澳大利亚奥鲁昆铝土矿项目采矿权，但3年后却因澳大利亚政府要对该项目征收将近40%的资源税而被迫宣布终止该项目。

4.知识产权的法律风险

随着科技竞争和国际竞争的日益激烈，各国对知识产权保护也日趋严格，知识产权保护正在成为商业竞争、国家竞争的有力武器。企业“走出去”遭遇知识产权诉讼的风险日渐增加，一不小心就可能遭受比国内更为严厉的侵犯知识产权的指控。企业“走出去”的知识产权法律风险主要有：被当地企业起诉侵犯知识产权；被东道国提起知识产权行政执法调查，比如美国337调查；中国企业自身知识产权遭受侵权；知识产权交易被蒙骗遭受损失的风险。

5.劳动用工的法律风险

劳动用工问题始终是经济生活中不可回避的重大问题之一。各国的劳动法律制度是与当地历史文化传统相结合而逐步形成的，故各国劳动法律的差异巨大。很多发达国家都对违反当地劳动法的行为采取严厉的惩罚措施。一些发展中国家也开始仿效发达国家，加强了对劳工的保护以及对违反劳工法律的惩罚。有些国家允许有工会，允许罢工，并赋予工会很多权利；有些国家对雇佣、解雇当地员工、裁员有特别规定。劳工纠纷常常被中国企业所忽视，企业“走出去”应当高度重视劳动用工的法律风险。否则，违反东道国有关劳动法规定，不能妥善处理劳动用工问题，不但可能会影响项目实施和项目运营，而且严重的可能导致东道国国内社会产生局部动荡，使简单的法律问题政治化，严重影响中国企业的形象。比如TCL收购法国汤姆逊彩电生产商和阿尔卡特的手机业务后大量员工离职，不得不支付2.7亿欧元进行重组裁员，绝大部分费用是裁员产生的安置费。

6.争议解决的法律风险

争议解决的法律风险主要是争议机制不完善、争议解决困难，最终导致经济损失，严重的则导致项目失败。纠纷解决方式主要有仲裁和诉讼。如果选择了诉讼，一般情况下诉讼只能在东道国受东道国法院管辖，那么极有可能因不熟悉当地司法程序或流程而败诉或得到不公正的待遇。纵观近几年来“走出去”企业法律纠纷典型案例，争议问题大都发生在一些专业领域的程序性、技术标准等方面，大多数法官也不熟悉案件事实和争议问题。所以，企业“走出去”应当尽量选择仲裁作为纠纷解决方式。

7.东道国法律政策变动的风险

因政局变动、社会环境、市场准入或当地局势等变化，东道国可能颁布临时性的法律、法令，或采取新的政策措施。东道国法律政策发生变动，可能导致 “走出去”的企业境外经营或投资项目发生履约不能、投资失败、项目被取消、资产被征收等风险。

8.政府审查

面对中国的快速发展，西方发达国家及印度等国越来越频繁地采取逆全球化、单边主义、贸易保护主义措施，对“走出去”的中国企业实行最严格的国家安全、个人隐私、信息披露、不正当竞争、反垄断、反倾销、反商业贿赂等专项审查或调查。一旦被认定为这些审查或调查的理由成立，中国企业的损失可能是致命的。越来越多的中国企业遭遇了东道国当地政府发起的反商业贿赂、反垄断、环境保护、信息披露等审查，并支付了巨额费用。而一旦被认定为违反有关规定的自然人，甚至可能会面临刑事拘捕或指控。比如华为孟晚舟事件，就是美国一手炮制、加拿大帮凶实施的针对中国公民的政治迫害事件。美国以孟晚舟涉嫌“银行欺诈”违反了美国所谓的制裁伊朗法案为由，动用国家力量对中国企业实施单边制裁和所谓的“长臂管辖”，背后的真实目的是为了极力打压中国华为在5G科技方面的发展。

1. 法律意识淡薄的风险

受自身因素影响，部分“走出去”的中国企业领导、管理层及国际业务从业人员法律意识淡薄，懂法、学法、守法、用法意识不强，往往以国内的思维惯性和既有方式去处理境外事务，从而蕴藏极大的法律风险。有的决策者认为法律意见束缚了手脚，法律咨询不能直接产生效益，故一开始不让法律专业人员介入；有的缺乏基本的法律思维，轻视律师或法务的作用，出现纠纷争议问题后又“病急乱投医”；有的认为搞定了外国政府就搞定了一切，获得了政府支持就可以不按照当地法律办事；有的出现分歧争议后，不知轻重，盲目“斗气、斗理、斗利”，丧失了以小成本解决大问题的先机；个别企业甚至认为“海外就是法外”，中国法律管不着，外国法律又不懂，违法后以“死猪不怕开水烫”的态度拖延敷衍，最终付出巨大代价。

这给“走出去”的企业带来巨大的法律风险，造成极其严重的损失，在当地留下中国企业“常违法、好欺负”的恶劣印象，使中国企业在海外面临的舆论环境更加凶险，面临的法律风险更加复杂，极大玷污了中国在世界上的形象。

2. 合同观念缺乏的风险

部分“走出去”的中国企业缺乏严格的合同观念，策划、调研、情报、谈判等软实力不强，不重视、不管控从投标准备、合同条款谈判、合同订立、合同履行、签证索赔、违约追究到竣工结算等全过程风险，最终让风险伺机而起，损失惨重。

比如中海外低价中标波兰高速公路项目后要求提价，反遭波兰政府起诉合同违约，索赔17 亿元；中国铁建承建沙特麦加轻轨项目后，因疏于合同履约管理、签证索赔无效而巨亏41亿元。又比如中铝并购力拓案，由于协议违约责任的失衡，力拓通过制造社会舆论影响，引起澳大利亚民众对中铝“国家控制”的强烈抗议，力拓借机单方面宣布撤销协议，只需向中铝支付1.95亿美元的毁约费，但中铝损失高达90亿美元，教训极为深刻。

3. 风控合规失控的风险

经营合规、风控管理的失控将会导致企业“走出去”的风险剧烈放大，并最终导致失败。比如中国航油（新加坡）股份有限公司未能就衍生金融工具的使用建立完善的风险内控机制，导致公司在石油期货投机上亏损5.5亿美元；公司实际控制人陈久霖因制作虚假财务报告、故意隐瞒巨额亏损、欺骗投资人被判处4年3个月监禁的刑罚。比如瑞幸咖啡因虚假交易、财务造假被中美多家监管机构调查处罚，并可能遭遇投资者集体诉讼，公司董事会成员和高管可能面临证券欺诈的刑事指控和刑事诉讼。又比如中国农业银行因违反美国反洗钱法、掩盖可疑金融交易被美国纽约州处罚2.15亿美元罚款，表明风控合规意识不强的中资银行已经难以适应国外严苛的反洗钱监管环境，合规经营风险陡然加剧。

4. 高端国际人才缺乏的风险

企业之间的竞争说到底是人才的竞争，人才问题关系到企业海外项目的生死存亡，所有的风险最终都需要人去识别、去控制、去解决。企业“走出去”需要有一批精通外语、金融、法律等专业知识的复合型高端国际人才为其保驾护航。涉外法律人才的不足或匮乏，直接导致对东道国的各种信息和法律法规不够了解，无疑会让 “走出去”的企业放任明知的法律风险，忽略可能隐藏的法律风险，不能有效识别、控制、防范、化解风险，让风险最后变成实实在在的损失。这才是企业“走出去”的最大风险。

企业“走出去”法律风险的防范

1.开展法律环境可行性调查研究

2. 严格遵守中国的法律法规

中国企业作出“走出去”决策后，一定要遵守中国的法律法规，需要与国家的整体发展战略、大政方针和产业政策相符合，维护中国的国家利益和整体形象。中国企业去境外投资并购，必须依法到国家发改委、商务部等主管部门进行审批，到国家外汇管理局备案，部分项目还需要报国资委、自然资源部等相关部门备案。企业“走出去”不能违背国家法律、产业政策，也不能以牺牲环境为代价。中国企业应当避免借“一带一路”对外投资的名义将大量国内资金转移到海外，避免在海外过度投资、炒作房地产、俱乐部和酒店等行业领域，投资项目应当符合“绿色、节能、环保”的主题和国家倡导的新能源、低碳减排等环保政策。逃避境内审批监管的行为极不可取，不但将为项目后续上市或者转让造成法律层面的极大困难，而且影响中国企业的整体形象。

3. 慎重选择目标国和项目地

“走出去”决策后，企业还应当慎重选择“走出去”的目标国和项目地。目标国应当尽量选择已与中国签订关于投资保护、司法协助、税收互惠、争端解决的双边/多边协定或国际条约的相关国家，利用国际公法、国际私法和国际商法增加对东道国的责任和义务的约束。项目地应当优先选择商务部推荐的境外经贸合作区。这些境外经贸合作区作为中国企业“走出去”的公共服务平台，为中国企业的海外发展提供了一个逐步适应、摸索缓冲和后续发力的平台环境，发挥服务、指导、帮助的重要作用。

一旦作出“走出去”的决策、确定目标国和项目地后，企业应当围绕尽职调查、合同谈判、合同履行、合规管理等方面开展风险防范工作。

1. 尽职调查

尽职调查是中国企业“走出去”时为掌握了解项目可能存在的各种风险和法律问题，利用法律、财务、税务、管理等专家的专业经验与资源，对目标公司、合作伙伴及其实际控制人的资产负债、经营状况、财务情况、法律关系、面临的机会和潜在的风险等问题进行的一系列调查。尽职调查是重要的风险防范工具，不做尽职调查或调查不准确、不完整，导致的风险可能是灾难性的。比如实控人的财务信用、合作项目或项目公司的合法性、财务的准确性、资产权属纠纷、资产质量问题、隐藏的债务、诉讼纠纷等关键问题了解不清楚，将是企业“走出去”的重大隐患。

尽职调查应当聘请中国律师、会计师和财务顾问参与，最好由中方主导负责。因为不能排除外国中介机构存在为自身利益无视风险而促成交易的倾向，也很难查明当地律师或会计师是否与目标公司、合作伙伴之间存在利益关联、私下勾兑、偏袒合谋等不当关系。中方人员可以与外国当地律师、会计师进行密切合作，充分利用目标国当地的法律、税务、咨询等中介机构的优势，并与当地政府建立良好的沟通、交流、合作渠道。

2. 合同谈判

合同协议是企业“走出去”开展投资并购、承包工程、劳务合作等境外经营业务的最主要、最重要的文件和依据。从风险管理的角度来说，合同谈判是企业控制、减少、化解各种风险的最关键、最主要的环节。对前期调查了解、识别出来的主要风险点，企业应组织外部专家团队和内部工作团队，检索类似或相关的案例，逐一分析研究，拟定风险排查、防范、化解的初步方案，在合同草案中一定要落实、贯彻风险防范化解的方案和思路，为合同谈判提供思路和依据。

合同谈判应当从项目结构、合同体系、合同主体、条款设计、合同标的、计价方法、权利义务、违约责任、争议解决、法律适用、附加条款等方面进行收益和风险的综合权衡、适当取舍让步。只要合同条款相对公平合理，权利义务相对一致，合同谈判是能够争取到对己有利的内容和安排的，为事中、事后的风险控制留下适用空间和伏笔。比如设计合理的投资结构和有利的投资方案，违约责任条款应当让对方不敢轻易毁约，尽可能选择于己有利的法律适用，争议解决方式尽可能选择中国境内的仲裁机构进行仲裁，己方杜绝作出不可能实现的承诺，东道国政府官员的承诺必须落实到协议文本，购买有关风险保险产品降低损失等。企业“走出去”面临的主要法律风险是能够通过合同谈判予以有效防范的，部分非法律风险也可以通过合同谈判进行一定程度的转嫁或转移。

3. 合同履行

合同签订后，企业应当树立严守合同的观念，严格履行合同约定，严格遵守东道国法律法规，加强合同管理，按合同条款办事，做好合同履行中的资料收集、档案整理、证据固定等工作，防止被合同对方和东道国政府以合同违法或履行违约为把柄解除、终止合同或任意征收征用。

4.合规管理

总之， 随着中国综合实力的不断增强，中国企业“走出去”的机会更多，“走出去”将更加顺畅，更加便捷。在深入嵌入国际市场的同时，企业“走出去”的法律风险依然存在，只要通过积极准备、充分调研、认真谈判，严格履约，合规经营、及时应对，企业面临的法律风险和其他风险是可以防范的，是可以控制在与收益、机遇相适应的可接受的范围之内的。

上下滑动阅览注释：

1.中国企业“走出去”面临的法律风险及策略，国际商事仲裁评论，2018年1月23日

2.中国企业“走出去”法律风险管控，广东省“走出去”公共服务信息平台，2018年7月26日

3.杜开周，“一带一路”下中国企业走出去需要知道的风险防控问题及法律保障，2019年10月18日

4.赵勇、孙擎宇、孔玥，中国企业沿“一带一路”走出去法律风险研究，《招标采购管理》，2016年第2期

5.张雅琪 、杜坤，中国企业海外投资法律风险的防范与应对，2021年6月25日

6.胡琪宣，中国企业“走出去”的法律风险与合规，法学前沿讲座2021年（2）总第304期，2021年4月25日

7.广东省律协，《中国企业“走出去”法律风险管理服务指引》，2021年4月23日

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