侵犯著作权无罪案例：案涉软件并未向公众发行，符合出售但不符合发行需要向公众提供的法定条件，不构成本罪

来源：中国裁判文书网

裁判要旨

是否构成发行须符合以下两个条件：一是向公众提供一定数量的作品，公众即为社会大众，具有不特定性，如果为了某个目的向特定人群提供则不认为是发行。而涉案产品和销售对象均具有特定性，并未向公众发行案涉软件，符合出售但不符合发行需要向公众提供的法定条件，因此被告不构成侵犯著作权罪。

案例索引

（2018）内刑终18号

基本案情

二审查明，案涉软件的著作权人为×××（微软公司），注册生效日期为2001年11月6日。微软公司宣布于2008年6月30日停止销售许可，相应的技术支持于2014年4月8日不再提供。2012年5月24日，蒙利钦公司与以勒公司签订《样品定制合同》，约定由以勒公司为蒙利钦公司研发制造自动售书机，后蒙利钦公司批量定制自动售书机，并分别于2012年8月29日、2013年1月3日与以勒公司签订两份《开发加工合同》，约定蒙利钦公司向以勒公司定制400台自动售书机，合同总价款为14064800元，蒙利钦公司共支付货款9564800元。以勒公司于2013年1月23日向蒙利钦公司交付235台自动售书机并投入市场。自动售书机上安装的操作系统为案涉软件。以勒公司以蒙利钦公司拖欠货款为由向杭州市余杭区人民法院提起民事诉讼，蒙利钦公司提出反诉。蒙利钦公司同时以自动售书机存在质量问题并使用盗版软件为由向呼和浩特市公安局赛罕区分局报案，经呼和浩特市公安局赛罕区分局委托，微软（中国）公司于2014年7月18日出具《鉴定证明》，证明案涉235套软件均属于未经授权的盗版软件，该软件的序列号是WindowsXP专业简体中文版的产品标识号码，相应的微软正版产品及市场销售价格为2001元/套。呼和浩特市价格认证中心于2014年8月18日作出《估价鉴定结论书》，估价结论为470235元。内蒙古自治区价格认证中心于2016年1月28日作出《复核决定书》，认为呼和浩特市价格认证中心出具的《估价鉴定结论书》鉴定程序符合有关规定，方法选用恰当，但价格超出合理范围，因呼和浩特市无微软合作伙伴，华北地区微软合作伙伴主要集中在北京市，根据市场实际销售价格计算，撤销呼和浩特市价格认证中心《估价鉴定结论书》，并认定复核基准日的市场参考价格为202100元。国家发展和改革委员会价格认证中心于2016年4月29日、5月23日分别作出《价格认定复核不予受理通知书》和《关于不予受理价格认定复核申请的函》，对价格认定复核申请不予受理。中国人民大学物证技术鉴定中心于2014年12月11日出具《43号检验报告书》，案涉扣押的三块硬盘的操作系统版本信息反映，案涉软件的创建、安装时间是2013年3月4日。以勒公司称与浙硕公司签订了两份《购销合同》，自动售书机中使用的硬盘是从浙硕公司购买，购买硬盘中存有案涉软件。

另查明，2007年11月9日以勒公司成立，公司经营范围为自动售货设备的研发、生产、组装等。2010年12月15日，朱灵军成为以勒公司股东，并担任该公司执行董事、经理至今。杭州以勒自动售货机制造有限公司于2018年5月11日变更为杭州以勒上云机器人科技有限公司。

法院认为

本院认为，案涉软件著作权在有效期内，依据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定，受我国法律保护。根据抗诉机关、被告人和辩护人的意见，本案的焦点问题是：(一)以勒公司、朱灵军、罗海龙是否实施了侵犯案涉软件著作权的犯罪行为；(二)案涉非法经营数额应当如何计算。

（一）关于以勒公司、朱灵军、罗海龙是否实施了侵犯案涉软件著作权的犯罪行为问题

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经权利人许可，复制发行其作品、计算机软件等行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。犯罪的客观方面须符合两个条件：一是以营利为目的，且未经著作权人许可；二是实施了单独复制、发行或者复制和发行著作权人计算机软件的行为。本案中，以勒公司、朱灵军、罗海龙出售自动售书机的目的系牟利，且未提供证据证明得到案涉软件著作权人的许可，故可认定以勒公司、朱灵军、罗海龙以营利为目的，未经过案涉软件著作权人的许可。抗诉机关提供的证据不足以证明以勒公司、朱灵军、罗海龙实施了复制案涉软件的行为，二审庭审过程中，抗诉机关当庭放弃对以勒公司、朱灵军、罗海龙复制案涉软件行为的指控，仅指控以勒公司、朱灵军、罗海龙实施了发行案涉软件的行为。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，是否构成发行须符合以下两个条件：一是向公众提供一定数量的作品，公众即为社会大众，具有不特定性，如果为了某个目的向特定人群提供则不认为是发行；二是有出售或者赠与的行为，出售是指行为人以一定对价向公众提供原作品或复制品的行为，以上两个条件缺一不可。本案中，以勒公司与蒙利钦公司于2012年5月24日签订《样品定制合同》，约定合同生效之日起55个工作日内，以勒公司按蒙利钦公司的要求制作样机一台，经蒙利钦公司确认后的样机将作为下达订单要货的标准，可认定以勒公司与蒙利钦公司之间为承揽合同关系。以勒公司为蒙利钦公司制造的自动售书机是按照蒙利钦公司的要求定制，产品和销售对象均具有特定性，已制造的235台自动售书机硬盘中存有案涉软件，是为了实现与蒙利钦公司之间的合同目的向特定主体提供，并未向公众发行案涉软件，符合出售但不符合发行需要向公众提供的法定条件。因此，抗诉机关指控以勒公司、朱灵军、罗海龙实施了发行案涉软件行为的抗诉理由无法律依据，不能成立。

（二）关于案涉非法经营数额应当如何计算的问题

案涉软件虽然停止销售，但尚在保护期内，在具有使用价值的同时，亦具有价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中以勒公司向蒙利钦公司销售的是整体自动售书机，而非单独销售案涉软件，双方约定的也是每台整体自动售书机的价格为3.5万元，并未单独标明其中出售案涉软件的价格，本案无法区分侵权产品，即案涉软件在自动售书机中所占的价格比重是多少。故本案无法查实案涉软件的实际销售价格。本案亦不能查实被侵权产品的市场中间价格。被侵权产品的市场中间价格应采集被侵权产品在市场上不同销售渠道、不同销售商家针对被侵权产品销售价格后的平均价格。呼和浩特市价格认证中心出具的《估价鉴定结论书》，内蒙古价格认证中心出具的《复核决定书》均不能证明被侵权产品的市场中间价格，从有利于被告人的角度，抗诉机关提出因案涉软件在自动售书机中占有核心位置，应按自动售书机的获利价格，以被侵权产品正版销售价格认定非法经营数额的抗诉理由无法律依据，不能成立。

裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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