武汉“绝命毒师”案 朱明勇律师当庭发表的20点辩护意见

案情简介

华中科技大学海归博士后、副教授张正波于2005年7月与同学及其同学的朋友一起创办高科技民营企业，被政府引入东湖高新创业园区，从事化学中间体和电子化学品的研发与生产。公司先后生产研发了五十多种产品，其中还获得了两项发明专利。但是由于政策的调整，公司有6种产品于2014年1月1日被列入国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会发布的《精神药品品种目录(2013年版)》中。2014年11月25日公司发往国外的两个邮包被武汉海关查扣；2015年6月16日武汉海关到公司调查；2016年9月14日张正波及其另外三人被武汉市检察院以“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”起诉；2016年12月5日武汉市中级人民法院公开开庭审理；2017年4月13日该法院判决四位涉案人员犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，第一被告杨某被判处死刑，缓期二年执行；张正波被判处无期徒刑，其他两名员工被判有期徒刑15年。四位被告均不服判决，上诉至湖北省高级人民法院后，2018年4月25日省高院做出“事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审”的裁定；2018年11月27日该案在武汉市中级人民法院重新开庭审理。

庭审中争论的核心问题是公司成立于案发日10年前，2014年1月1日前所有产品都是合法产品，只是因为政策的调整，公司很少的一部分产品于2014年1月1日作为精神药品而管制，那么列管的精神药品就是毒品吗？

请看张正波的辩护律师--北京京门律师事务所主任、中国政法大学刑事辩护研究中心主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长、中国法学会案例法学研究会常务理事、著名刑辩律师朱明勇律师当庭发布的20条辩护意见。

辩护人认为，本案被告人不构成起诉书所指控的犯罪，现尊重法庭“简明扼要、不准展开”的安排，仅发表如下20条辩护要点。

01

查清涉案产品的流向和用途是本案最基础最核心的焦点问题

“武汉会议纪要”第（七）条对于非法贩卖麻醉药品、精神药品的定性问题明确规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”因此，要将管制的精神药品认定为毒品，必须要确实充分地证明这些精神药品流向了走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员。这是本案定罪量刑前必须首先解决的最基础最重要的核心焦点问题，本案并无任何证据证明涉案产品流向了毒品市场，依法应确定被告人无罪。辩护人提请合议庭高度重视。

02

流向和用途不明的管制精神药品不能认定为毒品

辩护人从中国裁判文书网检索到二十个因“管制精神药品的流向和用途不明”而判决或裁定不构成毒品犯罪的案例，其中有两个案例还被纳入了《刑事审判参考》。如《刑事审判参考》第102集的《吴名强、黄桂荣等非法经营案》中明确强调：“对非法生产、销售国家管制的精神药品行为以制造、贩卖毒品定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为医疗用途的药品；（2）精神药品的去向明确，即流向了毒品市场或者吸食毒品的群体；（3）获取了远远超出正常经营药品所能获得的巨额利润。”《刑事审判参考》第67集的《武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案》中亦明确说明：“在不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪。”

03

本案涉案产品全部销往海外，流向和用途并未确定

公诉人提出，管制的精神药品在用途上可以分为医疗和非医疗两类，但辩护人认为，在这种逻辑分类之外，事实上还存在一种“用途不确定”的情况。而本案涉案产品全部销往海外，公诉人既没有提出任何有效的证据证明涉案产品的流向和用途，也没有查清楚购买者的身份，因此涉案产品属于“流向和用途不确定”的情况，依法不能认定为毒品。

04

查清涉案产品的流向和用途是本案最基础最核心的焦点问题

公诉人强调，涉案邮包的收件人是个人‌‌而不是机构，并以此推定该产品是作为毒品用于吸食和贩卖而不是作为中间体用于科研和实验。辩护人认为，‌‌这个逻辑明显是‌‌不成立的。很简单的一个常识，检察官为单位在网上购买的商品，收货单位一定也是写某市某街道某某人收。难道还能因为收件人是个人而推定收到的就是用于犯罪的物品吗？显然不能。

05

产品销售的往来邮件也无法作为推断产品流向和用途的证据

公诉人将公司产品销售过程中的往来英文邮件作为推断产品流向和用途的证据，对此辩护人并不认同。首先从程序上看，这些邮件的提取、恢复、鉴定、翻译均不符合法律的规定，我们在法庭调查环节已经说明，在此不再重复。另外更重要的是，即使这些被公诉人挑选出来的不完整的邮件非但不能证明涉案产品的非法用途，反而可以证明这些产品是用于合法的科研活动。如公诉人提供的翻译邮件将“which resulted in deadly research results”翻译为“导致了体验者死亡的结果”，并以此作为推断产品用于非法活动的依据，但事实上上述英文的意思是“导致了不好的试验结果”，二者天壤之别，这一方面说明了公诉人提供的翻译件极度不可信，另一方面也说明了涉案产品用于科研活动的事实。此外邮件中还有很多类似的表述，比如“I have a client interested in all the research chemicals”（我有一个客户对各种实验用化学品很感兴趣），也说明了涉案产品的科研用途。

06

有明确线索证明涉案的两个邮包是寄往国外化工基地用于合法目的

公诉人应当负有证明涉案产品流向和用途的举证责任，但既然公诉人无法提供相应的证据，那么辩护人向合议庭提供一个线索，请合议庭核实并重点考虑。本案最主要的两个邮包其中一个是寄往“28 W Ayre St, Suite 228482, Wilmington, DE, 19804, USA”，其中的“Wilmington”即特拉华州威尔明顿市，这是众所周知的世界最大的化工城市、美国杜邦公司的总部所在地，号称“世界化工之都”；另外地址中的“Suite”一词用在美国地址中时是专指“办公楼”，那么寄往美国化工之都的办公楼的产品如何能够推断它们被用于毒品犯罪呢？另一个邮包是寄往“3720 Forest Blvd, Jacksonville, FL, 32246 USA”，这也是位于美国佛罗里达州杰克逊维尔市的世界第一大化工集团子公司的区域。因此，两个寄往化工之城的邮包被公诉人武断地推定为进入毒品市场用于毒品用途，妥当与否希望合议庭慎重核实考虑。

07

本案产品引发争议是公司成立十年后政策突然调整的结果

针对公诉人强调的产品性质问题，首先，凯门公司生产的是化学中间体本身就不是一种成品，而是医药和化工领域一类用途广泛的半成品，是社会分工发展和生产技术进步的产物。其中所谓的化学中间体，实际上是一些用于制备目标产物或研发过程中的一些化工原料或化工产品，这种化工产品，不需要药品的生产许可证，在普通的化工厂即可生产。在药品生产中需要大量的特殊化学品，这些化学品原来大多由医药行业自行生产，但随着社会分工的深入与生产技术的进步，医药行业大多选择将一些医药中间体转交化工企业生产，凯门公司生产的产品就是这一产业链或研发中的中间体。其次，凯门公司从2005年成立到2015年案发，在前后十年的时间共研发中间体多达五六十种，且在2014年新的《精神药品目录》将其中的八种列入管制之前，它们都是可以合法生产的中间体，只是因为国家政策的转向与调整才被行政列管，也才引发了今天的争议。另外习近平总书记、最高人民法院、最高人民检察院也先后表态保护民营企业，“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进”“坚决防止以未经批准登记代替违反国家规定的认定”。对此，辩护人也提请合议庭高度重视。

08

涉案公司是一家由海归博士后发起创办的民营高科技企业

针对公诉人提到的公司性质问题，辩护人也提请合议庭注意，凯门公司是一家政府引入的高科技民营企业，致力于科技成果转化和推动中国精细化学中间体产业走向国际市场，获得过两项国家发明专利，并曾获得政府颁发的国家科技型中小企业创新基金立项证书和高新技术企业证书等，根本不是公诉人所称的故意钻法律空子的什么制毒工厂，被告人张正波是一位杰出的化学家，而不是被妖魔化的“绝命毒师”。

09

涉案产品目前均有现行有效的中国海关HS编码

一审判决中所确定的全部涉案产品（2号、13号、20号、43号）均具有中国海关HS编码，且处于正常有效状态，这意味着只要有“精神药物进（出）口准许证”，即可以合法出口到海外。也就从另外一个侧面说明，上述产品出口后有广泛的合法用途！凯门公司涉嫌无证出口精神药品，属于行政违法，在没有证明产品具体流向和用途的情况下，不能认定为毒品犯罪。

10

最高法院要求审理毒品案件时必须要考虑的五个要素

《人民法院报》权威发布的最高人民法院刑五庭负责人就《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》答记者问时明确要求在确定新类型毒品的定罪量刑数量标准时需要考虑五个因素：一是毒品的药物依赖性和对人体的危害，二是毒品的滥用情况，三是毒品的犯罪形势，四是毒品的药用价值，五是毒品的交易价格。而且根据既有判例，除氯胺酮以外的新型精神药品犯罪原则上极少有被判处死刑的。对照上述标准，本案涉案产品绝对达不到可以处以死刑的程度，下面我们一一来看。

11

没有任何证据证明涉案产品的药物依赖性和对人体的危害

药物依赖性和对人体的危害是确定各类毒品定罪量刑数量标准的基础。药物依赖性方面主要依据国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》以及相关科研机构提供的十余种新类型毒品的依赖性潜力评估结果。但本案涉案产品不在《非法药物折算表》中，公诉人并未提出任何有关涉案产品药物依赖性和对人体的危害的证据，甚至连合法有效的定性、定量鉴定报告都无法出具，公诉人又哪来的建议合议庭判处被告人死刑的勇气呢？

12

全国法院范围内尚无一个因本案涉案产品被定罪的案例

毒品的滥用情况包括滥用人数、滥用地域范围、滥用对象、滥用场所等；毒品的犯罪形势包括犯罪数量、犯罪发展趋势、犯罪地域分布及犯罪类型等。辩护人在中国‌‌裁判文书网上依次检索了原一审认定的四种产品，发现到目前为止，全国法院范围内没有任何一个被告人因为本案的涉案产品被认定为犯罪，更遑论毒品犯罪。这至少说明全国没有或者极少出现滥用本案四种产品的情况，以这四种产品为对象的毒品犯罪数量也没有或根本极少，更谈不上犯罪的发展趋势和地域分布。而且本案产品全部卖往海外，辩护人想提请法庭考察本案涉案产品的危害性到底在哪里？

13

涉案产品均具有广泛的药用价值和科研生产价值

本案涉案数量最大的4号产品是1996年由化学家Peyton Jacob III 和 Alexander Shulgin作为一种新的抗抑郁剂合成出来，而且申请了发明专利（WO9639133(A1)―1996-12-12）。在澳大利亚、加拿大、荷兰等国家均未被管制，还曾在新西兰等国家作为药品出售。13号产品时至目前仍然在百灵威公司、希格玛公司等知名试剂公司公开出售。另外国内外多篇学术论文都称20号产品是一种有用的医药中间体，2016年中国核心期刊《工业催化》杂志还发表了成都市药监局研究该产品制备方法的论文。43号产品是一种原料药，非武汉凯门公司研发，在欧美等多数国家均未被管制。

14

凯门公司及被告人不但没有获得暴利反而连年亏损

凯门公司以科研为主，自成立以来从未分红，其中2005年—2007年由张正波负责时每年都处于亏损状态；2007年之后，公司由杨朝辉主管，也是盈利惨淡，截至2015年6月案发前，公司的银行余额和现金余额共计仅12698.91元。因此，凯门公司不仅没有获取远远超出正常经营药品所能获得的巨额利润，而且还远远低于正常经营药品所能获得的利润，甚至经常会亏损运营。具体到张正波本人，他在2009年之前没有工资，2009-2010年是每月3000元；2011-2014年是每月3800元，直到2014年三月之后才涨到每月5000元，更是和暴利扯不上关系。没有人会冒着杀头的危险去赔本制卖毒品，因此凯门公司和张正波的收入状况充分证明了凯门公司所生产销售的产品并非意图流向毒品市场的毒品。

15

《精神药品品种目录》在法律位阶上属于部门规章

公诉人根深蒂固地认为《精神药品品种目录》中管制的精神药品就是毒品，这属于极其错误的观念，辩护人必须从法律层面予以全面纠正，下面一一分析。首先《精神药品品种目录》是由食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委三个国务院部委联合制定的，在法律位阶上属于部门规章，不是人大制定的宪法法律，也不是国务院制定的行政法规。

16

《精神药品品种目录》不属于刑法意义上的“国家规定”

《刑法》第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，作为部门规章的《精神药品品种目录》不属于国家规定，其规定不能直接作为认定毒品犯罪的依据。

17

国务院无权授权其组成部门制定《精神药品品种目录》

公诉人可能认为，是国务院授权食品药品监管总局等国务院部门制定的《精神药品品种目录》，因而合法有效。但辩护人需要强调，根据《刑法》第357条的规定，全国人大将制定管制麻精药品“国家规定”的权力授权给了国务院，同时根据《立法法》第‌‌12条“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定，国务院无权将全国人大的授权转授给国务院组成部门。这也再次说明《精神药品品种目录》不属于国家规定，不能直接作为认定毒品犯罪的依据。

18

公诉人也没有证据证明涉案产品是否能使人形成隐癖

除了“国家规定”的问题，《中华人民共和国刑法》第357条还规定，麻醉药品和精神药品要被认定为毒品，还必须要证明该药品“能够使人形成瘾癖”。在庭审中，公诉人也没有出具任何证据证明本案涉案产品的依赖性潜力，没有证明涉案产品是否能使人形成瘾癖。

19

相关国务院行政法规也明确规定管制精神药品不等于毒品

国务院制定的《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条规定：“违反本条例规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下的罚款。”据此，即使同时满足“违反条例规定”“流入非法渠道”“造成损害”这三个前提条件，也还存在“构成犯罪”和“构成行政违法”这两种情形，这也再次说明管制药品不等于毒品，违反条例规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，除了可能构成犯罪外，也有可能是由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下的罚款的行政违法行为。况且本案涉案产品既没有流入非法渠道，也没有造成损害，连考虑行政违法的前提都不具备，又怎么能对此适用最严厉的刑罚呢？另外在这里多说一句，《刑法》第347条对毒品犯罪刑罚的排列是“十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑”，这也就意味着量刑时要依次考虑十五年有期徒刑和无期徒刑和死刑，而本案公诉人直接建议合议庭对被告人适用死刑，违反了刑法的基本原理，也是极不妥当的。

20

涉案产品在提取扣押鉴定过程中存在众多极其严重的问题

2014年11月25日和26日武汉海关驻机场办事处扣押了两个邮包后就不了了之，既没有及时对邮包内的物品进行称重、取样、封存、移交、鉴定，也没有对寄送邮包的凯门公司进行任何的调查和处理，这期间邮包由谁在哪里如何保管，都不知道。直到近半年后的2015年5月6日才在同一性不明的两个邮包基础上启动称重、取样程序，并由不具备鉴定资质的国家毒品实验室进行鉴定，这都属于程序上的重大违法行为。另外更重要的是，在历次鉴定中，两个邮包里的四包产品，不仅有三包出现了重量不明减少的情况，甚至还有一包出现了重量不明增加的情况，而且这四包产品在颜色和形态上还先后经历了从“白色晶状块状物”到“白色晶体”到“淡黄色晶体”到“白色粉末”的变化，让我们有充足的理由怀疑涉案邮包的同一性。关于鉴定中存在的数不胜数的严重问题，辩护人在法庭调查阶段也已经指出了一部分，在法庭辩论环节既然法官不允许展开说，那我们就庭后再提交详细的文本材料。

最后的总结

张正波是中国一流高校华中科技大学的海归博士后、知名化学专家，是响应政府号召致力于科技成果转化的高科技民营企业家，其发明的专利至今仍在化工领域广泛运用，企业因其发明的专利产品而成为世界顶级化工企业稳定的中国供应商。但却由于行政管制上的调整，公司的几个产品在公司成立十年后被列为精神药品，因其在十年前提供了个别涉案产品的技术而身陷囹圄，被武汉海关罔顾事实地肆意抹黑为“绝命毒师”，甚至一度被判处无期徒刑，至今仍关在看守所，已三年有余。三年的时间，这位化学人才本该继续在讲台上教书育人，在实验室发明创造，在商场上为中国民族化工行业开疆拓土、争取荣光，但而今却只能在看守所的铁窗内虚度光阴、无所事事，眼睁睁地看着中国民营化工企业做大做强的历史机遇白白流逝，浪费一身所学，可恨报国无门。

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上强调，“要毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进”。11月7日，最高人民法院副院长江必新在《为民营企业发展营造良好法治环境》的讲话中也明确指出，“要以发展的眼光看待一些民营企业历史上的不规范行为，严格遵循罪刑法定、疑罪从无的原则，防止少数人抓住民营企业的一些轻微违法行为而置人于死地”；11月15日，最高人民检察院在明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准时也强调“坚决防止以未经批准登记代替违反国家规定的认定”。

在当前中美贸易摩擦的大背景下，我们必须要以更大的力度和实际的行动支持鼓励我们的大学科研人员自主攻关，支持鼓励我们的民营企业创新发展。我们的芯片不行，但我们的化工可以，但是，化工领域的各种产品数以亿计，如果被行政列管就统统视为毒品，把某些在行政许可上存在些许瑕疵的最优秀的科研专家、最强大的民营企业家都当做毒枭送入监狱，那么我国的民族化工企业哪里还有希望？

前有浙江大学工业控制领域的褚健，后有清华大学热能工程领域的付林，山东大学神经生物学领域的陈哲宇，这些有违刑法谦抑性的刑事追诉险些葬送了中国在工业控制领域来之不易的根基，影响了中国热能工程的研究与发展，葬送了一位世界顶尖的神经生物学家。这份被刑事追诉的中国科学家兼企业家名单让中国的科学界忧虑，让中国的司法界蒙羞，今天我们真的不想在这份名单中再增加华中科技大学化学领域的张正波。

以上辩护要点请法庭慎重考虑。

来源：朱明勇绝命师姐