工程施工合同条款纠纷处理对比研究

摘要:

施工合同条款缺陷往往是引发争议或纠纷的导火索，通过对施工合同示范文本 (以下简称《示范文本》) 中容易产生纠纷的条款与FIDIC合同中的相应条款进行比较和研究，参考FIDIC合同的处理方法，在公平合理的原则下，在合同签订阶段就提出解决的具体措施，以减少工程实施期间争议的产生，为工程的顺利进行创造条件。

一、引言

建筑工程《示范文本》自正式发布以来，得到了广泛的应用，保证了建筑工程施工活动的顺利进行，有力维护了承发包双方的合法权利。但是，建筑工程种类繁多，施工环境变化不定，在施工过程中常会出现各类突发状况，由于各方掌握信息不对称，相关各方利益诉求不同，处理问题时容易产生意见分歧和矛盾纠纷。要将分歧和纠纷消除于萌芽状态，不影响工程施工的顺利进行，施工合同作为处理问题的基本依据，应当具备两个基本条件:一是合理的风险分配原则;二是完善的问题处理程序。

合理的风险分配原则，是指在发包人与承包人之间平衡分配风险。谁最有能力预见风险和控制风险，谁承担风险更合理，这个风险就应当分配给谁。当风险分配不合理时，出现问题后，需要承担责任的一方推脱责任，处理问题态度不积极，从而对工程施工造成不利影响。

完善的问题处理程序，是指对工程施工当中将会出现的各类情况，合同中都应当有相应的、明确的应对措施和处理方法。避免出现问题后，由于没有合同依据，各方从自己的利益出发，提出的处理意见难以统一从而产生纠纷。这就对合同文本的完备性提出了极高的要求。因此，在施工之前的合同签订阶段，应当完善合同条款，对各类问题都有明确的处理程序，相关各方可以遵照合同约定执行。

国内现行的建设工程《示范文本》与国际上得到广泛应用的FIDIC 合同进行对比，在场内交通、工程量清单错误修正、不合格工程处理、施工进度、试验与检验等方面，双方的合同规定相差较大，未能满足根据合同处理问题的两个基本条件，在实践中争议频发，难以处理。因此，有必要对FIDIC合同和《示范文本》进行仔细的对比研究，在签约阶段，就对合同条款加以完善，对出现问题后的处理措施进行明确。一方面，可以尽量避免工程实施过程中争议的产生，另一方面，当争议出现时，可以在合同当中找到明确的、公平合理的解决措施，以保障参建各方的合法权益合理控制工程的工期和造价，提高合同的实用性和可操作性。

二、风险分配的合理性

(一)场内交通的责任主体不同

《示范文本》1.10.3 场内交通规定:发包人应提供场内交通设施的技术参数和具体条件并按照专用合同条款的约定向承包人免费提供满足工程施工所需的场内道路和交通设施。[1]

此规定，使承发包双方的责任和能力不匹配，为争议产生埋下隐患。

FIDIC条款只是规定发包人要将掌握的现场数据如实提供不得隐瞒，由承包人自己对数据进行解读。承包人是专业人员，发包人由于没有施工能力才将工程发包，承包人比发包人在数据解读方面应更专业，更能发现隐藏的问题并加以解决，发包人只要没有隐瞒，如实相告即可。承包人提交了投标文件，就说明已经对现场数据进行了核实和确认，不再有疑惑的地方，并且已经根据现场的实际情况，做出了可行的施工组织设计，在现有条件下，发包人无需对现场进行任何改动，如有问题，承包人有能力自行处理，承包人完全能够按照发包人的要求交付合格的工程。承包人如果认为现场内的现有交通条件不满足施工要求，可以自行改造。当然，费用应在投标时一并考虑。[2-4]

与 FIDIC条款相关规定相比，现有《示范文本》的规定对承发包双方的责任难以界定容易引发争议:

1.施工由承包人负责实施施工机械的使用和调配，以及建筑材料的购置和运输，主要是由承包人负责，承包人是交通道路、交通设施的使用者，对交通条件的要求最有发言权。由没有施工能力的发包人来负责道路及设施的施工，不如由最了解使用情况又具备施工能力的承包人负责更合适。

2.场内道路、设施由合同专用条件约定，发包人负责出钱修建，承包人进行免费使用，发包人必然要从经济的角度考虑尽量降低费用，节约成本，而承包人没有成本压力，当然是标准高一些，质量好一些，以免在后续施工出现问题影响施工。双方利益不同，合同谈判时必然会产生争议，既增加了谈判难度，也使费用难以合理确定。

3.按照现在的合同设计，是由无交通施工能力的发包人负责找人进行道路、交通设施施工后，再交由承包人使用。施工期间，一旦由于这些设施的施工质量、等级标准等问题，影响到了工程施工，对质量或者进度造成不利影响，由于道路使用者和施工者分属两方，责任划分就有可能产生争议。

因此，建议参照国际惯例场内交通由承包人自行负责，所需费用，由承包人综合考虑后包含在投标报价中，便于明确责任，节约费用，减少争议。

(二)工程量清单错误的责任主体不同

工程量清单的编制工作由发包人负责，《示范文本》规定，缺项、漏项由发包人负责。发包人负责改正错误，修订合同价款。

工程量清单错误，应当在评标过程中加以解决。合同中工程量清单错误修正条款的存在直接否定了中标合同金额的充分性，既增加了造价控制的难度，又增大了争议产生的可能。

FIDIC 条款当中无类似条款，而且用专门的条款明确了中标合同金额的充分性。充分性有三层含义:一是对整个合同工程而言，中标金额是适宜的和充分的，能够满足工程所需和承包人的利润追求，保证工程顺利完工，保证发包人得到一个符合合同要求的工程，完成设计图纸和合同中约定的各项工作内容是必要的前提。二是如果合同当中没有特别的规定，中标的合同金额就已经覆盖了承包人为了履行合同义务应做的一切工作，设计图纸和合同中约定的各项工作内容理应是全部完成的。三是发包人向承包人提供了现场数据，承包人又进行了实地考察，承包人作为专业人员，对数据进行了专业解读，已经全面掌握了一个有经验的承包人应该掌握的现场情况，由此计算出的合同金额是恰当的，正常情况下是能够顺利完成合同的。

在FIDIC条款下，实际上是不存在清单缺项、漏项的概念的。图纸上标明的项目，或者根据常规做法，为了完成工程任务应该发生的项目，如果在清单上没有出现，或者清单上虽然出现了，但是承包人却没有报价，通常默认为该项目的费用已经包含在其他项目之中，因此无需单独计取。所以，合同金额是考虑到完成整个合同所需要的资金，具有完备性和充分性，只要图纸不变，没有不可预见的外界条件，不出现不可抗力事件等情况，没有合同标明的可调价因素出现，合同金额就不需要调整。

此外，在《示范文本》和FIDIC 条款中的文件优先顺序规定中，都明确了图纸和合同文本的法律效力高于标价清单或预算书，这也有力地说明了，当清单和图纸或合同中的工作内容不一致时，以图纸或合同为准。

承认中标合同金额的充分性，可以防止承包人以清单漏项为借口，在合同执行过程中，以其投标时的价格没有包含某些工作内容为借口，向发包人进行索赔，突破预定的合同价格。明确合同金额的充分性，既可以减小造价控制的难度，又能减少争议的发生，促使承包人在投标阶段就要全面考虑，精心组织努力提高自己的管理水平。

因此，建议参照 FIDIC 条款和有关的国际惯例，在专用合同条件中明确中标金额的充分性防止承包人以漏项为借口，在合同执行过程中为其投标时的价格没有包括合同中的某些内容进行辩解，以此向发包人进行索赔增大工程造价管理的难度。

(三)建设工程施工合同中甲乙双方的违约责任不平衡

在《示范文本》中，只有两种情况下可以因承包人违约解除合同：一是承包人自己不愿意履约;二是承包人在整改通知要求的期限内，拒不整改，并且违约行为导致合同不能完成。这两条实质上都是基于一点，即承包人自己不愿意履行合同，而发包人则无权主动解约。所以，按照现行的《示范文本》，发包人实际上没有主动解除合同的权限。

《示范文本》对发包人解除合同的权限约束过严，损害了发包人的正当权利，增大了发包人的风险，不利于发包人对工程的管理。

FIDIC 合同对发包人和承包人解除合同的权力是比较平衡的，由于承包人违约而允许发包人终止合同，合同中列出了六种情况，这六种情况综合起来，可以把终止原因分为两大类: 一是承包人不能很好地履行合同，在工程实施过程中出现了违约情况;二是承包人没有能力继续履行合同，出现公司破产等危机。与《示范文本》相比，FIDIC 在发包人和承包人解除合同的情况上考虑得更加全面，双方的权利、义务比较平衡。

多年来，在我国工程建设领域中，承发包双方的实际地位一直不太平等，发包人比较强势，居于优势地位。合同编制时，在这个条款上比较倾向于承包人，估计也是为了限制发包人的优势地位，找到相对的平衡。虽然出发点是好的，但是带来的不利后果却很严重。

因为发包人无法按照合同规定解约，当工程出现问题时，且难以解决，或解决损失过大只要承包人认为不会造成严重的后果，往往采用拖延手段，希望能够不了了之，而发包人由于没有其他有力手段进行威慑，只能采用拖延支付或拒付工程进度款的方式，迫使承包人解决出现的问题，但是工程进度款不足，又会影响到承包人顺利施工。长此以往，反而容易激化双方的矛盾影响工程的顺利进行。

从实践上看，发包人终止合同条款的欠缺，使承包人在合同实施期间处于有利地位，加大了发包人管理的难度。当发包人对承包人的工作极其不满时，而且承包人也确实做得有明显差错，严重影响到工期和质量时，想要依靠合同当中没有终止条款而把双方强行扭在一起，肯定是不现实的。在我国的建设领域当发包人和承包人双方无法合作时，往往都是以诉讼收场，一个非常重要的原因就是合同当中无相应条款，无法有理有据地解约只好对簿公堂，由法院来判定是非。因此，应该参照 FIDIC 合同中的相应条款，增加发包人终止合同内容，使双方权利平衡，互相制约，减少争议的发生。

三、问题处理程序的严密性

(一)对不合格工程的处理措施不同

《示范文本》规定，当发现工程不合格时，发包人有权力要求承包人采取补救措施。[5-6]不合格的问题严重到无法补救的程度时，发包人有权拒绝接收。但是拒绝接收之后，对不合格的工程如何处理，后续采取什么措施加以解决，合同没有明确的规定。

现行《示范文本》对不合格工程的处理过于理想化，没有考虑到当处理不能令发包人满意时的后续措施。没有相关的合同规定，双方就无法按照合同迅速、合理地解决，容易产生纠纷影响工程进度。

对于工程来说，如果在施T过程中及时发现缺陷,及时补教则对工程质量无影响或影响极小但到了工程收尾阶段，往往木E成舟,难以挽回或损失极大。此时对于无法补救部分，合同必须要有一个完善的处理规定，否则.极易引起承发包双方的争议。

对此，可以参照FIDIC条款中对补救工作的规定，完善未能补救缺陷的相关条款:一是应当由承包人负责的缺陷，如果承包人不能及时做出补救，发包人可以自行或请第三人采取补救措施，相关合理费用由承包人负担;二是发包人可以决定不再修复，降低标准使用，但是发包人有权获得相应的损失补偿;三是如果缺陷严重，影响全部或部分工程的正常使用，可终止受影响的全部或部分工程的合同，并追回相应的工程款项，并将不符合合同规定的工程移走并重建。

(二)建设工程施工合同中无具体的施工进度条款

《示范文本》对施工进度没有专门的规定，只是在施工进度计划一节中要求，工程进度要按施工进度计划进行，实际进度不符合计划要求时，承包人要进行修订，重新向发包人报批。从合同的角度来看，发包人除了进行计划审批，无法根据合同进行干预，只有到工程最终完工、确实延误了以后，才能进行索赔。

《示范文本》中的相关条款[7]以对施工进度管理过于粗略，不利于发包人及监理工程师对工程进度的合理控制，增大了工期延误的风险。

FIDIC合同对进展速度有专门的规定，只要发现实际进度过于缓慢，已经或将要落后于计划，不管是否会导致无法按期完工，发包人都可以进行干预，除要求进行计划修订外，还明确了承包人要为采取的措施自担风险、自付费用。如果导致雇主产生附加费用，也要由承包人负担。承包人赶工加班，作为发包人方参与工程管理的人员，尤其是现场管理人员，一般也得加班，加班工资、办公费用相应都要发生，导致发包人比正常情况下增加费用。尤其是，如果承包人不遵守发包人发出的改正通知，发包人有权终止合同，这是一个最有力的管理手段。

工程管理中，工程进度是关键的管理内容之一，如果没有有效的督促手段，很大概率会发生工程延期的情况。从已经发生延期的工程来看，大都是由于施工期间没有有力的督促手段，导致各阶段工作一再拖延，直至影响到了最终竣工时间。

因此，建议参照 FIDIC 合同的有关条款，在《示范文本》的专用合同条件中对进展速度进行专门的规定，以有力的督促手段来保证工程进度符合计划要求。

四、结束语

要使合同管理工作顺利进行，就要做到发包人与承包人双方的权利和义务平衡，双方之间风险共担、平衡分配。编制的合同文本要对整个工程的执行有利，要维护双方的利益，有利于双方建立相互信任的关系。要不断在合同实践中总结经验，同时也要吸收先进的国际合同文本的优点，使合同条款全面、完善易于执行，能够平衡承发包双方的权利与义务，从而提高我国建设行业的管理水平。

参考文献:

[1] 住房和城乡建设部，国家工商行政管理总局.建设工程施工合同(示范文本)[M].北京:中国建筑工业出版社,2013

[2] 田威.FIDIC合同十大关键条款解析(上)[J].项目管理评论,2021(03):38-43.

[3] 刘高.FIDIC施工合同条件与《建设工程施工合同》关键条款比较研究[D].西华大学,2018.

[4] 王艺霖.我国建设施工合同与FIDIC施工合同条件下工程索赔的比较研究[D]长沙理工大学,2018.

[5] 杨静.FIDIC合同形式下争议解决方式的发展与演变分析[J]建筑经济,2021,42(S1):150-154.

[6] 刘家希.建设工程施工合同纠纷的处理及合同管理[J].城市建设理论研究(电子版).2019(30).

[7] 张 尚Shane Galvain.设计一建造项目中工程师权力与承包商责任的关系研究[J].建筑经济2017.38(08):96-99.

(作者单位:山东农业大学水利土木工程学院)

原文链接：《中国工程咨询》期刊 2023年 3期（版权归原作者所有 如有侵权请联系删除）