最高法院:专业分包的实际施工人,能否起诉发包人要求支付工程款?|法客帝国

专业分包的实际施工人，能否起诉发包人要求支付工程款？

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，立法原意是保障农民工合法权益。由此可见，该特殊规定具有适用的前提和限制。那么在专业技术工程中，实际施工人能否依据该特殊规定直接起诉发包人呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

在违法分包、转包关系中，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，是法律赋予实际施工人的特殊权利。但是，在专业技术工程等合法分包关系中，实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人要求其在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏法律依据。

案情简介

一、2015年7月，甲方梵某公司与乙方惟某公司以联合体招标方式确定惟某公司作为中标人，并签订EPC总包合同，航站楼工程内容以招标文件、施工图纸为准。

二、2015年8月，发包人惟某公司与承包人中某公司以招标方式确定中某公司作为中标人，并签订施工总包合同，航站楼工程内容包含基础工程、钢结构工程及施工总承包管理。

三、2015年10月，航站楼工程实际开工。2017年3月，航站楼工程竣工验收合格。中某公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程等。

四、因惟某公司未足额支付工程款，中某公司起诉惟某公司支付工程款及利息，主张梵某公司在欠付惟某公司工程款的范围内承担连带责任。经查，另案生效判决梵某公司向惟某公司支付工程款及利息等费用。

五、贵州高院一审判决认为，航站楼工程总包合同合法有效，中某公司并非借用资质施工人，也并非是违法转包人，亦非违法分包人，其无法突破合同相对性向梵某公司主张权利，遂驳回其该项诉讼请求。中某公司不服，提起上诉。

六、最高法院二审认为，施工总包合同中基础工程、钢结构合同系合法专业分包，中某公司突破合同相对性主张梵某公司承担责任无法律依据；施工总包合同之外的屋面幕墙工程、室内精装修工程等，没有经过招标程序，系违法分包，中某公司可以突破合同相对性主张梵某公司承担责任。

裁判要点

本案的争议焦点是，中某公司作为实际施工人，能否突破合同相对性起诉发包人要求其支付工程款？最高法院认为应区分认定，核心意见如下：

一、实际施工人突破合同相对性主张发包人承担责任的适用及前提。在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，赋予实际施工人可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。

二、中某公司在违法分包的施工范围内突破合同相对性主张权利。航站楼工程中基础工程、钢结构合同系合法专业分包，中某公司向梵某公司主张权利，缺乏法律依据；在屋面幕墙工程、室内精装修工程等违法分包的施工范围内，中某公司可向梵某公司主张权利。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

第一，对施工人而言，突破合同相对性向发包人主张权利，仅适用于转包、违法分包的情形。依据《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，转包有全部工程的转包、全部工程支解后的分包两种类型，违法分包有单位工程全部分包、分项工程分包两种类型。实施转包或者违法分包的承包人即属于转包人或者违法分包人。在转包或者违法分包的情况下，实际施工人可以绕过转包人或者违法分包人，直接向发包人主张权利。

第二，对发包人而言，一旦发生转包或者违法分包的情形，则可能面临着被实际施工人追索的法律风险。实务中，实际施工人在多大的层次突破合同相对性，亦保持比较谨慎的态度。比如，在一手转包或者违法分包的情形下，实际施工人可以向发包人主张权利，但是在多手转包或者违法分包的情形下，实际施工人难以突破多层的法律关系直接向发包人主张权利。此外，在借用资质的情形下，发包人与实际施工人具有事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人主张发包人承担责任，不适用前述规定。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。

本案中，惟某公司和中某公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟某公司在其EPC总包范围内交由中某公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，中某公司主张梵某公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。余下工程项目未经过招投标程序，已违反《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中某公司原则上可作为实际施工人主张梵某公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

但是，承包人惟某公司已经通过（2021）最高法民终1312号案件[一审案号：（2018）黔民初109号]起诉发包人梵某公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且本院已判决梵某公司向惟某公司支付欠付金额，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，本院不再另行判决梵某公司在欠付惟某公司工程款范围内向中某公司承担连带责任。

贵州高院在一审民事判决书中归纳了双方的争议焦点，并在本院认为部分进行论述如下：

中某公司主张，案涉国内楼工程基础工程、主体结构、幕墙工程、室内装修等工程均为中某公司实际施工，中某公司是实际施工人，梵某公司应在欠付建设工程价款范围内对中某公司承担连带责任。

梵某公司主张，中某公司是有资质的施工主体，也是适格的施工单位，应当严格遵守合同的相对性原则，其工程款应当向惟某公司主张，而不应当突破合同相对性，要求梵某公司承担连带责任。

本院认为，本案不能认定中某公司是案涉国内航站楼工程的实际施工人。首先，中某公司并非借用资质施工人，也并非是违法转包人。其次，中某公司并非违法分包人。案涉《EPC总包合同》合法有效。案涉《施工总包合同》也合法有效。对于中某公司在《施工总包合同》之外惟某公司总包范围之内的施工的项目，虽然可能因其未经招投标程序而成为无效的施工合同，但是不能因此认定惟某公司属于违法分包，也不能因此认定中某公司是违法分包人。理由如下：

第一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程管理条例》（2000年1月30日公布施行版）第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”根据上述规定，除钢结构等工程惟某公司分包给中某公司该情形是否可以认定为违法分包需要进一步分析，惟某公司的在本案中约定分包或者事实上分包给中某公司施工的事实，均不符合上述规定关于违法分包的认定情形。

第二，关于惟某公司将钢结构等工程分包给中某公司是否属于违法分包的问题。一方面，钢结构工程并非全部属于主体工程。另一方面，即使本案认定惟某公司存在将其承包的主体工程再分包的事实，但是基于本案惟某公司已经取得工程总承包的资质，并且其总包案涉工程符合1999年8月26日中华人民共和国建设部出台《关于推进大型工程设计单位创建国际型工程公司的指导意见》关于“各主管部门要选择一些建设项目，由创建国际型工程公司的设计单位，按EPC总承包的模式实施建设。”以及2003年2月13日中华人民共和国建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)关于“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”规定的精神，此时，在惟某公司具有总包资质情形下，并以在EPC总包方式管理工程的情况下，惟某公司将钢结构工程再分包，不宜认定为违法分包。还需要说明的是，建筑师负责制结合EPC总承包，也就惟某公司所说的“清华惟邦营造法RD+EPC模式”，作为一个新生事物，对于促进我国建筑行业转型升级，提升建筑品质具有积极的探索意义，是符合国际发展趋势，对此应当予以鼓励与支持。因此，应当允许在其在我国探索初期，存在一些问题，不宜作出否定性的评价。综上，中某公司在案涉国内航站楼工程项目中，不宜认定为违法分包人。

还需要补充说明的是，即使认定中某公司是实际施工人，但是适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

总之，中某公司要求梵某公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，没有事实与法律依据；中某公司要求梵某公司承担其他形式的连带责任，也没有事实与法律依据。

案件来源

最高人民法院，中某建设集团有限公司与惟某营造建筑设计（北京）有限公司、贵州省梵某山某资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终1305号】

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一、专业分包中的实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张权利

案例一：最高人民法院，大连恒某达机械厂与普兰店市宏某祥房地产开发有限公司、大连成某大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2015）民申字第919号】

法院认为：本案争议焦点是宏某公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。本案恒某机械厂与成某公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成某公司系从博某公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而博某公司与宏某公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒某机械厂与宏某公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒某机械厂应向合同相对方成某公司主张权利。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成某公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。

现恒某机械厂突破合同相对性向宏某公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

本案恒某机械厂系经与成某公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒某机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏某公司与博某公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏某公司承担连带责任并无不当。至于宏某公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

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二、实际施工人向发包人代位权时，发包人不得向承包人主张抵销权

案例二：最高人民法院，汕头振某（集团）公司与某某经济特区保税区管理委员会、黄某明建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2013）民提字第96号】

法院认为：振某集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄某明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振某集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振某集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振某集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振某集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振某集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄某明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振某集团多次声明主张讼争工程价款应属黄某明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄某明应向振某集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。

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三、挂靠关系中的实际施工人不得突破合同相对性要求发包人支付工程款

案例三：最高人民法院，郑州手某手集团有限公司、河南省冶某建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终391号】

法院认为：即使沈某付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）一审判决认定沈某付属于挂靠的实际施工人，沈某付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。

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四、转包关系中的实际施工人可以突破合同相对性要求发包人支付工程款

案例四：最高人民法院，黄某涛与北京某某集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终611号】

法院认为：北京某工或北某海南分公司承揽明光大酒店相关建设工程后，即通过分包方式将其承包的全部工程转给由黄某涛实际控制的企业进行施工。原审期间，北京某工及北某海南分公司亦认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程，均由黄某涛实际垫资完成施工。因此，北京某工及北某海南分公司与黄某涛之间，已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。……北京某工及北某海南分公司承包涉案工程后，又将工程非法转包给黄某涛实际施工，相关转包协议依法属于无效合同。涉案工程经过竣工验收认定为合格工程，明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠停工前工程价款数额，明光酒店公司与北某海南分公司签订确认书确认续建工程欠款数额。黄某涛与北京某工上诉未对原审判决认定的工程欠款数额提出异议，黄某涛请求按照前述确认数额支付相应工程价款，依法应予支持。北京某工及北某海南分公司作为违法转包合同当事人，对于黄某涛因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承担清偿责任。即便本案存在明光酒店公司以房抵顶部分工程款，或其他向黄某涛直接支付工程款的情形，北京某工及北某海南分公司对于欠付工程价款的清偿义务也不由此免除。黄某涛关于其与北京某工及北某海南分公司之间就续建工程形成分包合同关系的主张虽不准确，但其关于后者应当向其支付续建工程欠款及利息的上诉主张，具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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