依无效抵押借款合同办理的抵押权登记应予撤销

? 裁判要点生效民事判决已认定涉案借款合同和抵押合同无效。即作为抵押权法律关系的双方之间并未形成抵押权存在的合意，行政机关相应的抵押登记行为也就失去了前提和基础。且就法律性质而言，抵押权属于担保物权，依担保合同是主债权债务合同的从合同。因此，主债权债务关系无效后，根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。如若认为涉案房屋抵押权被善意取得，并进而对被诉抵押登记行为判决确认违法但不撤销的判决方式，不但会造成抵押权脱离主债权而存在，也与生效民事判决对作为主债权的借款合同和作为从合同的抵押合同作出的无效认定相矛盾。

? 裁判文书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁行终65号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）祝某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）莱阳市自然资源和规划局，住所地山东省莱阳市旌旗路202号。

法定代表人鲁世云，局长。

委托代理人姜春妍。

委托代理人刘彩芬，莱阳市梨城律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）梁某。

再审申请人祝某因与被申请人莱阳市自然资源和规划局撤销他项权行政登记一案，不服山东省烟台市中级人民法院于2019年6月21日作出的（2019）鲁06行终122号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年6月4日作出（2020）鲁行申417号行政裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

山东省莱阳市人民法院一审查明，2015年9月1日，祝某某持伪造的身份证冒用其哥哥祝某的身份信息（身份证上的头像是祝某某本人）与刘某某签订借款抵押合同，该合同载明：借款人与抵押人祝某，借款金额160000元，抵押物：位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城0××8号。同日，抵押权人刘某某申请抵押登记并提交了相关材料，经莱阳市国土资源局审查，依法为刘某某颁发了莱阳市房××号房屋他项权证。2017年10月10日，一审法院以祝某诉刘某某确认合同无效一案作出（2017）鲁0682民初3025号民事判决（以下简称3025号民事判决），该生效的判决书中载明：祝某的弟弟祝某某以祝某的名义与刘某某于2015年9月1日签订借款抵押合同一份，约定以祝某名下的位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城××号房产作为抵押，向刘某某借款160000元，合同上祝某某均签署了祝某的名字。……依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款之规定，判决祝某与刘某某于2015年9月1日签订的借款抵押合同无效。2017年12月18日，一审法院以祝某某犯诈骗罪作出（2017）鲁0682刑初469号刑事判决（以下简称469号刑事判决），该生效的判决书载明：祝某某于2015年9月持伪造的身份证冒用其哥哥祝某的身份，以祝某名下的位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城××号房产作为抵押，与刘某某签订借款抵押合同，骗取刘某某人民币146000元，……依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决祝某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；责令祝某某退赔非法所得人民币146000元，发还被害人。2018年1月29日，原莱阳市国土资源局收到祝某提交的履行法定职责申请书及相关材料，2018年5月28日，原莱阳市国土资源局针对该申请书的内容作出答复意见，其内容为：根据《房屋登记办法》第四十九条第（四）项规定，申请人祝某未向我局提交证明房屋抵押权消灭的材料，我局依职权撤销申请人祝某名下的位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城××号房屋的抵押登记行为无事实和法律依据。2018年8月8日，祝某不服，提起行政诉讼，请求依法撤销莱阳市房××号房屋他项权证。

另查明，刘某某系梁某某之丈夫，其于2018年5月4日死亡。

还查明，祝某分别于2011年12月29日、2013年3月5日依法取得位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城××号房屋的房屋所有权证及国有土地使用证，该证上的房屋所有人及土地使用人均是祝某，单独所有。

山东省莱阳市人民法院一审认为，房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》《房屋他项权证》等。《房屋登记办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。第四十九条规定，申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（五）其他必要材料。第八十一条规定，司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒事实情况，提交虚假材料等非法手段取得房屋登记的，房屋登记机关可以依据司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。

《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。第三十三条规定，登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

原莱阳市国土资源局在进行房屋他项权登记过程中，对申请人提交的材料予以审核，认为权属清楚、证明材料齐全，作出房屋他项权登记符合上述规定合法。但本案中，祝某及梁某某提交了已发生法律效力的3025号民事判决书、469号刑事判决书等证据，既证明祝某某冒用祝某的身份信息（身份证上头像是祝某某本人）与刘某某签订借款抵押合同无效；又证明祝某某的行为构成诈骗罪，被判处有期徒刑四年并处罚金人民币20000元的事实。该证据属于《房屋登记办法》第四十九条所规定的证明房屋抵押权消灭的材料，莱阳市房××号房屋他项权证应予撤销。同时，原莱阳市国土资源局根据《房屋登记办法》第四十九条规定作出的该答复意见于法无据，亦应予撤销。故祝某提起的诉讼请求于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决撤销莱阳市房××号房屋他项权证及答复意见。

梁某某不服，向烟台市中级人民法院提出上诉。该院查明，因机构改革，原莱阳市国土资源局的职权已由莱阳市自然资源和规划局承接，故在二审诉讼中将本案被上诉人予以变更。其他事实与一审法院认定事实一致。

烟台市中级人民法院二审认为，《房屋登记办法》第十一条规定：“申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”根据上述规定，申请人申请房屋登记的，应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责。本案中，祝某某持伪造的身份证冒用祝某的身份，以祝某名下的房产作为抵押，与刘某某签订借款抵押合同，该事实已经469号刑事判决确认；上述借款抵押合同因存在欺诈行为，亦被3025号民事判决确认无效。因此，根据生效的469号刑事判决以及3025号民事判决认定的事实，案涉房屋抵押登记行为应当认定存在申请人提交虚假材料、以非法手段获取房屋抵押登记的情况。

《房屋登记办法》第八十一条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”根据上述规定，对于房屋登记过程中当事人提供虚假材料的，房屋登记机构事后发现的，可以通过调查确认是否行使撤销权，自行撤销房屋登记行为；确实存在上述情形，应当予以撤销而房屋登记机构未自行撤销，当事人诉请至人民法院的，人民法院应当依法作出处理；但是，登记的房屋权利已被他人善意取得的除外。即，房屋权利被他人善意取得的，构成了对通过提供虚假材料获得房屋登记应予撤销情形的法定阻却事由。结合本案，应当进一步考虑案涉房屋抵押权是否已被他人善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据上述规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；受让人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。抵押权即为设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一，同样适用善意取得制度。同时，认定抵押权善意取得的核心要件是出于善意、有偿取得且抵押权已经登记。本案中，根据3025号民事判决确认的事实，“签订（借款）合同时被告（刘某某）没有与签订合同上的人（祝某某）见面，不认识，其是通过莱阳金地理财公司介绍签订的借款抵押合同。合同签订后当日，被告（刘某某）……到房产管理部门办理了房屋抵押登记，……2015年9月2日被告（刘某某）经由金地理财公司于某某的账户向祝某某提供的账户转账150400元，”可以认定，刘某某取得案涉房屋抵押权时对祝某某的欺诈行为毫不知情，其为案涉房屋抵押权支付了合理的对价，房屋所有权证也交由刘某某保管，案涉房屋抵押权已经登记。刘某某案涉房屋抵押权属于善意取得，构成了撤销案涉房屋抵押登记行为的法定阻却事由，案涉房屋抵押登记行为不应予以撤销。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项就是对被诉行政行为的合法性作否定性评价却不改变该行政行为所形成的法律关系的一种判决方式，该判决方式的适用条件除涉及国家利益或社会公共利益外，也应包括涉及善意第三人的情形。同时，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条也规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本案中，刘某某取得的案涉房屋抵押权应该受到法律保护。因此，本案应依法判决确认案涉房屋抵押登记行为违法，同时判决驳回祝某关于注销莱阳市房××号他项权利登记的诉讼请求。

综上，梁某某的上诉理由成立，一审判决适用法律法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682行初33号行政判决；二、确认莱阳市自然资源和规划局所作莱阳市房××号他项权利登记行为违法；三、驳回祝某关于注销莱阳市房××号他项权利登记的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由莱阳市自然资源和规划局负担。

祝某向本院申请再审，请求：1.撤销山东省烟台巿中级人民法院作出的(2019)鲁06行终122号行政判决；2.维持山东省莱阳市人民法院(2018)鲁0682行初33号行政判决；3.判决被申请人莱阳市自然资源和规划局承担本案的全部诉讼费用。具体理由如下：1.二审判决对涉案房屋抵押权是否被善意取得的民事争议进行审理认定，违反了法律规定的诉讼程序，影响公正审判，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(五)项规定的应当再审的条件。首先，涉案房屋抵押权是否被善意取得系祝某与梁某某之间的民事争议，应通过民事诉讼解决。二审法院在本行政案件中对该民事争议进行审理认定，超出了行政案件的审理范围。其次，即使人民法院认为有必要在行政诉讼案件中一并审理涉案房屋抵押权是否被善意取得的民事争议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条第二款、第一百三十七条之规定，也只有当事人在一审开庭前明确提出一并解决相关民事争议的诉讼请求的情况下，方可由一审法院对民事争议进行审理。本案二审法院在当事人未提出明确诉讼请求且一审法院未予审理的情况下，对民事争议进行审理认定,违反了上述法律规定，也违反了二审终审原则，侵犯了祝某对该民事争议的诉讼权利。2.二审判决适用法律、法规确有错误，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(四)项规定的应当再审的条件。首先，根据相关法律规定，涉案房屋抵押权不能被善意取得。第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还”。涉案房屋的借款抵押合同已经莱阳市人民法院3025号民事判决认定为无效，抵押权人应返还因合同取得的抵押权，使得房屋登记恢复至借款抵押合同签订之前的状态；第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二十一条明确规定，合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定被判决无效的，不适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条的善意取得规定。本案中，借款抵押合同正是因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定被判决无效，二审判决依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定认定涉案房屋抵押权被善意取得属于适用法律错误。其次，“国家利益、社会公共利益”与“善意第三人利益”是完全不同的概念，二审法院认为《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项中规定的“国家利益、社会公共利益也应包括涉及善意第三人的情形”，将梁某某个人利益等同于国家利益、社会公共利益，系对法律规定的任意扩大解释，没有任何依据，属于适用法律错误。

被申请人莱阳巿自然资源和规划局向本院提交书面答辩意见称，二审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。

被申请人梁某某向本院提交书面答辩意见称，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款、最高人民法院行政审判庭《关于对其他财产共有人起诉期限以及对抵押权人是否适用善意取得制度的答复》[（2011）行他字第75号]、《房屋登记办法》第八十一条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第十五条、第十九条以及莱阳市人民法院469号刑事判决，刘某某是被害人，是善意且有偿取得的抵押权，不存在重大过失，应认定善意取得。二审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。同时，提供最高人民法院（2017）最高法行再95号行政判决，供合议庭参考。

本院查明事实与一、二审法院一致。

本院认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。本案已查明，3025号民事判决明确载明：“祝某的弟弟祝某某以祝某的名义与刘某某于2015年9月1日签订借款抵押合同一份，约定以祝某名下的位于莱阳市旌旗西路××号东方××商城××号房产作为抵押，向刘某某借款160000元，合同上祝某某均签署了祝某的名字”。469号刑事判决亦载明：“祝某某于2015年9月持伪造的身份证冒用其哥哥祝某的身份，以祝某名下的位于莱阳市旌旗西路东方××商城××号房产作为抵押，与刘某某签订借款抵押合同，骗取刘某某人民币146000元，……依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决祝某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；责令祝某某退赔非法所得人民币146000元，发还被害人”。以上两份生效判决可以说明，案涉抵押登记申请人向莱阳市自然资源和规划局提交的申请抵押权登记相关材料的内容与事实不符，存在当事人以提交虚假材料等非法手段骗取房屋登记的情形。有鉴于此，被申请人为刘某某颁发莱阳市房××号房屋他项权证的行为，缺乏真实的事实基础和证据材料。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，被诉行政行为主要证据不足的，依法应当予以撤销。原一审法院判决撤销被诉他项权登记发证行为，并无不当；但关于被诉他项权证登记行为合法的认定意见，与现行法律规定相悖，本院予以指正。

本案中，人民法院3025号民事判决已认定案涉借款合同无效，并判决祝某与刘某某于2015年9月1日签订的借款抵押合同无效。该生效判决产生的法律效果是涉案借款合同和抵押合同的双重失效。即作为抵押权法律关系双方的祝某和刘某某之间并未形成抵押权存在的合意，行政机关相应的抵押登记行为也就失去了前提和基础。且就法律性质而言，抵押权属于担保物权，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。因此，主债权债务关系无效后，根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。原二审法院引用《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得之规定，认为涉案房屋抵押权被刘某某善意取得，并进而对被诉抵押登记行为判决确认违法但不撤销的判决方式，不但会造成抵押权脱离主债权而存在，也与生效的民事判决对作为主债权的借款合同和作为从合同的抵押合同作出的无效认定相矛盾，属于适用法律错误，应予纠正。

被申请人梁某某主张，其取得涉案房屋抵押权符合“善意取得”要件，原二审法院判决确认被诉抵押登记行为违法不撤销，与最高人民法院（2017）最高法行再95号行政判决确立的裁判理念一致。但该案例并非最高人民法院发布的指导性案例，且该案中生效的人民法院民事判决已经确认该案涉房屋抵押贷款行为的效力，并认定抵押权人对涉案房屋依法享有抵押权，与本案中涉案借款及抵押合同被人民法院生效民事判决确认无效的事实，明显不同。因此该案例在本案中不具有参考价值，被申请人该项主张不能成立，本院不予支持。其因该错误登记行为可能造成的损失，可以依照法定途径另行寻求救济。

综上，原一审法院认定事实清楚，判决结果基本正确，依法应予维持；二审法院判决适用法律错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销烟台市中级人民法院（2019）鲁06行终122号行政判决；

二、维持莱阳市人民法院（2018）鲁0682行初33号行政判决。

一二审案件受理费各50元，均由莱阳市自然资源和规划局负担。

本判决为终审判决。

审判长　许　琳

审判员　曹林灿

审判员　王云阁

二〇二〇年七月三十日

书记员　王超群