反垄断律师解读|美国政府对巨头“更激进诉讼”，但屡败屡战是何策略？

作为全世界最早通过反垄断法的国家，美国监管者对于具备市场支配地位的“企业巨头”一直比较警惕，各种反垄断诉讼几乎从未消停。

去年12月，美国联邦贸易委员会（FTC）起诉微软，阻止其收购视频游戏制作商动视暴雪。今年1月，美国司法部起诉谷歌，希望其剥离部分广告业务，指控谷歌垄断在线搜索的诉讼则将于今年晚些时候开庭。2月，FTC表示不会阻止亚马逊收购美国医疗保健提供商1Life Healthcare，但对该并购交易进行的调查仍会继续。

根据美国司法部数据，从2022年至今，该部门已提交了33起反垄断诉讼案。FTC数据也显示，同期，该机构发布案情更新的竞争相关案件超过20起。

“欧美对科技公司并购案的审查是否呈现从严趋势？答案是肯定的。”锐敏律师事务所反垄断业务合伙人尹冉冉对第一财经记者表示，“过去几年，不管美国还是欧盟，对涉及平台和医药等领域展开反垄断执法，已成为跨党派共识。”

尹冉冉称，值得注意的是，从这两年来看，美国反垄断执法机构偏向于更激进地通过诉讼的方式来直接禁止其认为有竞争问题的交易。这一改常态，相关机构以往更乐于接受收购者的附加条件，在批准交易的同时解决竞争问题。

为什么执法机构和企业打官司态度都很积极

反垄断调查速度缓慢，而执法机构正在利用这一点。

根据英国富而德律师事务所2023年1月期《并购市场观点透视》，反垄断机构目前的做法表现为很明确的“缓兵之计”。由于担忧反垄断审批速度，即使买方作出大量反垄断承诺，反向分手费结构也普遍存在于并购协议中，这种情况也将延续至2023年。因此，反垄断机构会尽一切可能推迟交易，等并购协议规定的“最终期限”到来时，交易一方或将会认为，与其延长最终期限，不如终止交易，并收取或支付反向分手费。

在这种情况下，当企业遭遇执法机构通过诉讼手段叫停交易的情况，现在也会更频繁地拿出应诉方案，挑战执法机构的起诉。

尹冉冉解释称，从程序上来说，如果美国司法部或FTC试图禁止一桩交易，就必须对该交易提起诉讼，这是其机制所决定的。而企业应该积极应诉，甚至提出自己的反对意见，这有助于得到对自己更有利的结果。反诉也可能说服美国司法部重新考虑自身提出的禁止决定，或者接受交易方提出的救济方案，以解决竞争关注。

“这是一种很好的制衡。去年，美国监管部门也曾提起好几桩诉讼案，其中美国司法部也有过失败的情况。这也是为什么我们认为，（企业）提起诉讼有利于说服监管机构作出更有利于交易方的结果。”尹冉冉。

例如，仅2022年9月，美国司法部和FTC就输掉了三起对并购案的诉讼挑战，包括美国联合健康集团收购医疗技术公司Change Healthcare、美国糖业公司收购帝国糖业公司、美国基因测序巨头Illumina收购癌症早筛公司GRAIL。在这些案件中，并购方在法庭上对并购挑战发起诉讼，使得反垄断机构束手无策。

事实上，反垄断机构在进入审判阶段的诉讼中，成功记录并不佳。

布鲁金斯学会非常驻高级研究员莱文（Blair Levin）解释，这主要是因为美国联邦法律没有涵盖当前监管机构指控的伤害竞争的行为。过去四十年中，美国法院判断反垄断违法的标准一直是基于对消费者的伤害，而不是对竞争对象的伤害。

但美国监管机构目前或许对赢下诉讼并不强求。

一方面，前FTC委员科瓦契奇（William Kovacic）称，积极的诉讼策略即使不成功，也能对巨头企业产生有力干扰，因为案件可能需要数年才能解决。这会使高级管理层分心，担心新举措可能会损害现有的诉讼或削弱其谈判地位。

另一方面，美国监管部门的大举进攻，也会给美国国会带来压力，促使其通过立法，扩大反垄断法可以补救的危害类型，并赋予美国司法部和FTC更多的权力和资源来管理竞争。诉讼本身也会理清更多概念，为立法提供依据。

另一位前FTC官员、纽约大学法学教授、弗朗西斯（Daniel Francis）表示，拿美国司法部起诉谷歌广告业务的案件来说，这个案子突破了更多新领域，“当所有的事情都完成后，我们将发现，数字垄断的边界到底在哪里”。

“查漏补缺”的反垄断执法

前文提到的美国司法部输掉的诉联合健康收购Change Healthcare的案件，是一宗所谓“纵向收购案”。尹冉冉告诉第一财经记者，现在，这种涉及上下游企业之间的合并，要明显比之前更易受到美国执法机构的关注。

“过去，执法机构更关注有业务竞争的公司间的并购，因为这种并购带来的垄断效果是最明显的，会直接消灭市场上的竞争者。通常，大家会认为上下游企业之间并没有直接竞争关系，其合并也不会消灭竞争者。况且，这种上下游企业的合并能够产生效率，是有益于消费者的。”尹冉冉解释称。

尹冉冉说，但近年来，美国执法机构强化了对于纵向并购的执法，认为这些纵向交易也会产生潜在的反竞争效果。“从2022年起，我们看到了不止一起美国执法机构认为纵向交易产生了竞争问题，甚至提起诉讼禁止交易。此外，美国执法机构也准备修订现行关于并购反竞争效果分析的指南，这就包括纵向并购的指南，从而为涉及纵向领域并购的审查，给出更明确和清晰的指引。”她说。

例如，今年1月，FTC起诉阻止微软以690亿美元收购动视暴雪。FTC认为，如果收购完成，这将让微软拿到动视暴雪的视频游戏特许权，包括《使命召唤》和《魔兽世界》等热门游戏，并将此和微软的Xbox游戏机和游戏流媒体服务结合起来。

此外，美国司法部负责反垄断部门的助理司法部部长坎特（Jonathan Kanter）去年曾提到，私募股权交易是其“最关心的问题”。FTC也在一份备忘录中写道，私募股权和其他投资工具可能促进不公平的竞争方式和违反消费者保护的行为。

对此，尹冉冉解释称：“过去，大家通常会认为，私募基金会投资大量目标公司时，只是作为一个财务投资者，而不会太多干预目标公司的运营。因此，引起关注的交易更多是行业内企业间的收购，而不涉及私募基金的收购。”

“但近期，美国反垄断执法部门意识到，被私募基金投资的目标公司间可能有竞争关系。若一个投资人同时是多个竞争公司的投资人，并能参与经营管理，这期间就容易产生合谋或者信息交换，从而降低目标公司在市场上的竞争力。”她说。