每日工作5小时的歌手签订兼职劳动合同，属于兼职吗

基本事实

L（乙方）与城阳区A音乐餐厅（甲方）于2020年9月24日签订的《兼职劳动合同》，载明：1.1乙方同意在被聘用期间，根据甲方的工作需要，在公司从事舞台演艺工作；2.1本合同有效期自2020年10月1日起至2021年3月31日止，期限半年，期满后，经双方同意，可以续约；2.2本合同没有试用期；3.1乙方在被聘用期间执行非全日制工作制，工作时间为每日18:30至23：30（或19:00至24：00），期间演出6次、每次30分钟；5.1乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币的形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为底薪每月15,000元。点歌费餐市50元每首、酒市点歌80元每首与乐队平分……。5.3甲方不承担乙方其他任何社保、福利待遇，不负责承担在非甲方过错前提下导致的乙方任何医疗费用。7.2在合同有效期内，甲、乙双方都可以随时提出解除劳动合同，但需要提前30日内通知对方。合同还载明了其他事项。L称该合同甲方处由城阳区A音乐餐厅店长C签名捺印。

4.L提交其与店长D（微信名青岛A店长D）微信聊天，称C和D（微信名）为同一人，该店长通过微信转账的方式支付了其2020年6月份工资4167元、7月份工资15,000元、9月份工资15,000元、12月份工资10,840元。并提交了其与董飞的银行转账凭证，称城阳区A音乐餐厅会计董飞通过银行转账的形式向其支付2020年8月份工资15,000元、10月份工资15000、11月份工资15,000元。

5.L提交其与店长D（微信名青岛A店长D）微信聊天，微信聊天显示“店长”“嗯”“今天是我上班的最后一天还是昨天？”“今天”“21号”“那今天什么时候发工资”“下午就发了”……。

一审城阳法院：非全日制劳动关系

A经营的原城阳区A音乐餐厅已办理了注销登记，故相应的用工主体责任应由A承担。L提交的《兼职劳动合同》、微信转账记录等可以证实其与A经营的原城阳区A音乐餐厅自2020年6月20日至2020年12月20日存在劳动关系，故L主张其与原城阳区A音乐餐厅上述期间存在劳动关系，一审法院予以确认。L与原城阳区A音乐餐厅签订的《兼职劳动合同》，明确约定双方系非全日制劳动关系，L主张双方之间系全日制劳动合同关系，并无确实证据予以证明，故一审法院对L该主张不予支持。L与原城阳区A音乐餐厅之间为非全日制劳动关系，并约定该音乐餐厅不承担L任何福利待遇，故L要求支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金及防暑降温费的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。A经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应当承担不利的法律后果。判决：一、确认L与A经营的原城阳区A音乐餐厅自2020年6月20日至2020年12月20日存在劳动关系。二、驳回L的其他诉讼请求。

青岛中院：全日制劳动关系

L与A原经营的城阳区A音乐餐厅之间是否为非全日制用工劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，非全日制用工劳动关系是劳动关系中的一种特殊情形，用人单位主张与劳动者系非全日制用工劳动关系的，用人单位应当承担举证证明的责任。由诉讼中双方的诉辩，A主张L在城阳区A音乐餐厅工作期间，双方是非全日制用工劳动关系，A应当对其主张的非全日用工劳动关系承担举证证明的责任。诉讼中，A未提交证据证明双方之间是非全日制用工劳动关系，A应当承担举证不能的不利后果。L在城阳区A音乐餐厅工作期间按月发放工资15,000元，且双方劳动关系存续期间签订的《兼职劳动合同》约定L每日工作时间为五个小时，不符合非全日制用工一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，也与非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的法律规定相悖，本院认定L在城阳区A音乐餐厅工作期间，双方系全日制用工劳动关系。一审法院认定双方之间系非全日制用工劳动关系，属于对双方法律关系的错误认定，本院依法予以纠正。

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2021）鲁02民终13857号

上诉人（原审原告）：L，女。

委托诉讼代理人：文金丹，北京市京师（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：A，男。

委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭复英，山东文鼎律师事务所律师。

上诉人L因与被上诉人A劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

L上诉请求：1.撤销(2021)鲁0214民初7237号民事判决第二项，改判A向L支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元、代通知金15,000元、高温补贴560元；2.判决一审、二审诉讼费用由A承担。事实和理由：一审法院认为L与A系非全日制劳动关系，属认定事实错误。一审法院已经查明，A向L支付工资的周期为30日而非15日以内，且L每天在A处工作6小时以上，每周工作42小时以上，周末以及节假日从不休息。这已经超过了法律规定的非全日制劳动者平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时规定。且A并没有向L支付过任何加班费用，因此L与A应当是全日制劳动关系，A应当向L支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金和高温补贴。

A辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，L的上诉请求无事实及法律依据，依法应维持原判。

L向一审法院起诉请求：1.确认L与A自2020年6月20日至2020年12月20日存在劳动关系；2.A向L支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元；3.A向L支付代通知金15,000元；4.A向L支付高温补贴560元。

一审法院认定事实：

1.城阳区A音乐餐厅于2019年5月31日注册成立，经营者为A，于2021年3月19日更名为城阳区B音乐餐厅，后城阳区B音乐餐厅于2021年6月9日注销。

2.L（申请人）以城阳区A音乐餐厅为被申请人于2021年1月7日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人自2020年6月20日至2020年12月21日存在劳动关系；2.支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元；3.支付代通知金15,000元；4.支付高温补贴560元。该仲裁委员会于2021年2月2日作出了青城劳人仲定字[2021]第392号决定书，决定：对申请人L诉被申请人城阳区A音乐餐厅劳动争议一案，不予受理。

3.L称其于2020年6月20日入职城阳区A音乐餐厅，从事歌唱表演，工作时间为每晚7点-12点，一周工作七天，节假日不休息，月工资15,000元，另外有点歌费等其他补贴，工资以微信转账或者银行转账的形式发放，每月15日发放上个月的工资，工作至2020年12月21日，A以客户投诉L为由单方将L辞退，且未提前30日告知，并称双方签订过两次兼职劳动合同，第一次签订时间为2020年6月20日，第二次签订时间为2020年9月24日，第一次兼职劳动合同在A处，其处没有。

庭审中L提交其（乙方）与城阳区A音乐餐厅（甲方）于2020年9月24日签订的《兼职劳动合同》，载明：1.1乙方同意在被聘用期间，根据甲方的工作需要，在公司从事舞台演艺工作；2.1本合同有效期自2020年10月1日起至2021年3月31日止，期限半年，期满后，经双方同意，可以续约；2.2本合同没有试用期；3.1乙方在被聘用期间执行非全日制工作制，工作时间为每日18:30至23：30（或19:00至24：00），期间演出6次、每次30分钟；5.1乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币的形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为底薪每月15,000元。点歌费餐市50元每首、酒市点歌80元每首与乐队平分……。5.3甲方不承担乙方其他任何社保、福利待遇，不负责承担在非甲方过错前提下导致的乙方任何医疗费用。7.2在合同有效期内，甲、乙双方都可以随时提出解除劳动合同，但需要提前30日内通知对方。合同还载明了其他事项。L称该合同甲方处由城阳区A音乐餐厅店长C签名捺印。

4.L提交其与店长D（微信名青岛A店长D）微信聊天，称C和D（微信名）为同一人，该店长通过微信转账的方式支付了其2020年6月份工资4167元、7月份工资15,000元、9月份工资15,000元、12月份工资10,840元。并提交了其与董飞的银行转账凭证，称城阳区A音乐餐厅会计董飞通过银行转账的形式向其支付2020年8月份工资15,000元、10月份工资15000、11月份工资15,000元。

5.L提交其与店长D（微信名青岛A店长D）微信聊天，微信聊天显示“店长”“嗯”“今天是我上班的最后一天还是昨天？”“今天”“21号”“那今天什么时候发工资”“下午就发了”……。

一审法院认为，A经营的原城阳区A音乐餐厅已办理了注销登记，故相应的用工主体责任应由A承担。L提交的《兼职劳动合同》、微信转账记录等可以证实其与A经营的原城阳区A音乐餐厅自2020年6月20日至2020年12月20日存在劳动关系，故L主张其与原城阳区A音乐餐厅上述期间存在劳动关系，一审法院予以确认。L与原城阳区A音乐餐厅签订的《兼职劳动合同》，明确约定双方系非全日制劳动关系，L主张双方之间系全日制劳动合同关系，并无确实证据予以证明，故一审法院对L该主张不予支持。L与原城阳区A音乐餐厅之间为非全日制劳动关系，并约定该音乐餐厅不承担L任何福利待遇，故L要求支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金及防暑降温费的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。A经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应当承担不利的法律后果。判决：一、确认L与A经营的原城阳区A音乐餐厅自2020年6月20日至2020年12月20日存在劳动关系。二、驳回L的其他诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审判决作出后，双方均未对一审判决第一项提出上诉，视为对一审判决第一项的认可，本院对一审判决第一项予以确认。城阳区A音乐餐厅经营者为A，已经注销，相关用工主体责任应当由A承担。二审双方诉争焦点为，1.L与A原经营的城阳区A音乐餐厅之间是否为非全日制用工劳动关系；2.A应否支付L违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴、代通知金。

对于第一个诉争焦点，L与A原经营的城阳区A音乐餐厅之间是否为非全日制用工劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，非全日制用工劳动关系是劳动关系中的一种特殊情形，用人单位主张与劳动者系非全日制用工劳动关系的，用人单位应当承担举证证明的责任。由诉讼中双方的诉辩，A主张L在城阳区A音乐餐厅工作期间，双方是非全日制用工劳动关系，A应当对其主张的非全日用工劳动关系承担举证证明的责任。诉讼中，A未提交证据证明双方之间是非全日制用工劳动关系，A应当承担举证不能的不利后果。L在城阳区A音乐餐厅工作期间按月发放工资15,000元，且双方劳动关系存续期间签订的《兼职劳动合同》约定L每日工作时间为五个小时，不符合非全日制用工一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，也与非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的法律规定相悖，本院认定L在城阳区A音乐餐厅工作期间，双方系全日制用工劳动关系。一审法院认定双方之间系非全日制用工劳动关系，属于对双方法律关系的错误认定，本院依法予以纠正。

对于第二个诉争焦点，A应否支付L违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴、代通知金。L主张城阳区A音乐餐厅违法解除双方之间劳动合同，要求A支付违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴、代通知金。因用人单位做出的解除劳动合同决定发生的劳动争议，用人单位应当对解除劳动合同的原因承担举证证明的责任。L提交的微信聊天记录，证明城阳区A音乐餐厅店长通知L，城阳区A音乐餐厅解除与L的劳动合同，A在诉讼中未能举证证明合法与L解除劳动合同，应当承担举证不能的不利后果，本院认定城阳区A音乐餐厅违法与L解除劳动合同。2020年6月20日至2020年12月20日L在城阳区A音乐餐厅工作，月工资为15,000元，工作时间在六个月以上，城阳区A音乐餐厅违法解除与L的劳动合同，应当支付L二个月工资数额的赔偿金，A应当支付L违法解除劳动合同赔偿金30,000元（15,000元×2=30,000元）。双方存在劳动关系期间，城阳区A音乐餐厅作为用人单位应当依法支付L高温补贴，A未举证证明城阳区A音乐餐厅已向L支付2020年6、7、8、9月份高温补贴，A应当支付L高温补贴474.19元（140元×12÷31＋140元×3=474.19元）。城阳区A音乐餐厅违法与L解除劳动合同，L上诉要求判决A支付代通知金15,000元，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人L的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十八条、六十八条、七十二条、八十七条，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2006〕44号）一、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初7237号民事判决第一项；

二、撤销青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初7237号民事判决第二项；

三、A于判决生效之日起十日内支付L违法解除劳动合同赔偿金30,000元、高温补贴474.19元，共计30,474.19元；

四、驳回L的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人A负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈明明

审判员　马　喆

审判员　甘玉军

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　杨志昌

书记员　于国英

书记员　张　旭

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