吴云：刑事法域内“不法原因给付”处置思路

刑事法域内“不法原因给付”处置思路

（吴云）

罗马法谚:ex turpi causa non oritur action——“不合法或不道德的事情不能成为法律诉讼所依据的理由”，当代称之为“无人应从犯罪中获益”。刑事诉讼中，对于“不法原因给付”的财物是否应当返还给付人存在争议。因该问题涉及刑事追赃，关系当事人切身利益，理论界又鲜有文章进行专门分析，为避免追赃实践的无所适从，有必要予以解释说明。

从我国现行法律上看，尚不存在不法原因给付之概念及相应制度规定。有鉴于此，通过参酌刑事裁判案例衡诸审判者立场成为必要。在中国裁判文书网“判决理由”内搜索“不法原因给付”“非法给付”“不法给付”“违法给付”等关键词，符合条件的案例共4个（（2022）浙0921刑初5号、（2020）沪0115刑初633号、(2019)粤0606刑初1501号、(2020)粤0606刑初2263号），均是被害人基于不法意图（如意欲嫖娼、购买驾驶证、行贿）支付财物而被诈骗的案情，个别学者据此撰文指出《被害人基于不法意图被骗的财物不予发还》，并刊登在最高法《人民司法》专栏内。该观点本文殊难认同，理由：一是违反“法秩序统一”原理。“法秩序统一”原理要求在同一法域内，刑事、行政、民事等不同法律之间就同一事实不能存在明显矛盾的适用规则。根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效（该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）。违背公序良俗的民事法律行为无效。第157条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。概言之，民法典依据当事人过错程度决定是否返还。国务院《防范和处置非法集资条例》第25条规定，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。亦即，行政法规认为非法集资案中（包含集资诈骗）集资参与人明知违法并参与其中，仍然可以退还其集资款。申言之，民事和行政法并未采取一刀切方式禁止返还不法原因给付财物，如果刑事追赃措施与之相左，将导致刑事、行政、民事法律适用冲突，无法协调。二是不符合司法审判实践。并非所有的案件都认为“被害人基于不法意图被骗的财物不予发还”，如张某谊诈骗罪案（(2021)苏0681刑初150号），张某谊先后2次谎称帮忙找关系，以能将吴某的丈夫从看守所释放、消除生效判决案底为由，骗取吴某钱款6万元，其案发后主动退赃给吴某，得到法院认可并从宽处理适用缓刑。又如李某与申某不当得利纠纷案（（2020）晋04民终2493号）中，李某的儿子高中毕业想上本科，联系申某帮忙，李某给付申某6.5万元，申某未办成，李诉请退还给付款。长治市中院认为，李某的给付行为属于不法原因给付，不应受到法律的保护，但申某取得该金钱的行为也没有合法的依据，申某取得该金钱的行为构成不当得利，应当予以退还。三是可能导致显失公正。“错罚相当原则”“罪刑相适应原则”决定了行为人担责大小应与其过错程度相当。不考虑当事人责任能力的一律不予返还，将显失公正。如12岁的未成年人和30岁的成年人都因为行贿被骗钱款的案件，12岁的未成年人在认知能力上存在欠缺，属于民事上的限制行为能力人，对其返还具有正当性。但若12岁的退还钱款而30岁的不退还钱款，又不可避免的产生“同案不同判”的执法不公问题。由是观之，被害人基于不法意图被骗的财物一律不予发还的观点值得商榷。

刑法通说认为，犯罪的本质是法益侵犯（结果无价值论），刑罚处罚意识支配下的侵犯法益行为，而法益侵害体现为行为能够造成实害结果或紧迫危险。对于某一行为，如果无法造成实害结果或者紧迫危险的，其就无法侵害刑法保护法益，不属于犯罪行为，理论界称之为“不能犯”。阶层犯罪论的核心是“不法和有责”，所谓的“不法”即符合犯罪构成要件且没有阻却事由，“不能犯”因无法侵犯法益，不符合犯罪构成要件，不能认定为“不法”，自然也不能构成行为人所欲目的之罪。例如，最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出，“贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。”最高人民法院1994年12月20日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条也规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚”。简言之，两个司法解释都认为贩卖假毒品不构成贩卖毒品罪（贩卖毒品罪未遂），构成诈骗罪。因此不难看出，上述《被害人基于不法意图被骗的财物不予发还》的观点之所以偏颇，根本原因在于将不能侵犯法益的行为认定为不法，进而决定没收，这无异于对行为人的主观恶意进行惩戒，难谓妥当，有溯责“思想犯”之虞。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中认为:“由于不法原因给付的法律效果尚有争议,《民法典》对因不法原因给付不当得利的返还未作规定,有待于进一步研究。”囿于我国法律尚无不法给付制度设计，本文主张对“不法原因给付”分步骤处理：1.先客观判断给付人的行为是否能侵犯法益，如果能，则应根据刑法第64条中违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物等进行认定，依照追赃程序进行处置。如果不能侵犯法益，则不得在刑事诉讼中对财物进行追缴没收。2.再进一步审查该行为是否涉及治安违法或者其他行政违法的，如果涉嫌其他违法则根据对应行政程序处理。如未涉及其他违法的，理应返还给给付人。

以上浅见，希望对实践有所助益。