“郭明瑞老师讲案例”第四十五期：平等就业纠纷下权利冲突与差别对待的认定

案情介绍

2019年7月，喜来登公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫某某通过智联招聘手机app软件就喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某某投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南 南阳”，现居住城市填写为“浙江 杭州 西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某某的账户、密码登录智联招聘app客户端，显示闫某某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。

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这个案子是一个典型的侵犯就业权和就业歧视的案例，是最高人民法院的重要案例。这个案例中法院的争议问题是喜来登公司的行为是不是构成了就业歧视，侵犯了劳动者平等的就业权。就业歧视指的是没有法律上的合法目的和原因，而基于种族、户籍、经济条件、宗教、民族、社会出身、学习方式、性别、残障或者身体健康状况、年龄、身高、语言等等的原因而采取对劳动者区别对待、排斥或者给予优惠等违反劳动者平等权的一些措施，侵犯劳动者劳动权利的行为。就业歧视的本质特征就是没有理由的差别对待，比如说同样的评聘一个岗位，差别对待哪些不要、哪些要；比如说工资待遇，应该同工同酬，结果差别对待，有的工资高，有的工资低，就是没有正当理由的差别对待。

从就业歧视的本质特征上来看，是包含两个基本因素的：第一个因素就是用人的一方存在差别对待的行为，侵害了劳动者的平等就业的权利；第二个方面的要素是这种差别对待缺乏合理性的基础，是法律所禁止的。如果说劳动者提出来用人单位侵害他的平等权，实施了就业歧视，那么你要提供证据证明用人单位实施了差别对待，证明它将人群按照某一个标准重新分别对待，促发了这种行为对自己造成的侵害，要正反两方面去看。从原告一方，要证明它实施了差别对待的行为，从被告来说，它要去抗辩，证明它没有实施就业歧视，要证明这个差别对待是具有合理性的，是不违反法律的禁止性规定的，就是我的区别对待是合理的，法律不禁止的。就像刚才案例介绍中举的一些例子，我们许多法律规定的一些特殊性，如果被告能够证明差别对待是合理的，那也就不会构成就业歧视，法院就不会支持原告的诉讼主张。如果说用人单位不能证明差别对待是合理的、具有合理性，那么，就业歧视就成立，被告就会承担侵权责任。关键是怎么来判断是不是构成差别对待的合理理由，也就是这个差别对待的理由是否合理的判断标准是什么？这个很重要。这个案例法律判决中对我们最有启发意义的是这个。大家是否看到法院裁判的理由部分，法院提出来，判断不合理理由的重要判断标准是什么呢？是用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能及职业资格等与工作内容要求密切相关的因素进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、民族、种族等等与工作内容的要求没有必要联系的因素选择。如果你是根据与工作内容要求密切相关的因素进行选择，一般是合理的、正当的；如果你是根据劳动者的一些与工作内容内在要求没有必要联系的因素进行选择，那就会构成法律上禁止的不合理的就业歧视。因为劳动者的差异是这个人出生以后就具有的，是难以选择和控制的因素，不应该基于难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等的条件。因为他自己没有办法决定，法律应当减少这些因素对劳动者带来的不平等，将与工作内在要求没有任何关联性的先赋因素作为区别对待的标准，根本违反了公平正义的一般原则，不具有正当性，这个案子主要是怎么来判断合理性和差别对待。差别对待的根本因素是自获因素，一般会是合理的；如果差别对待的是先赋因素一般是不合理的，不具有正当性。

这个案子中，用人单位喜来登公司拒绝原告应聘岗位的理由是什么呢？河南人。是河南人还是山东人，还是河北人，这不是他决定的，这与工作的内在要求没有必然联系，是一个先赋因素，所以法院在这一点上来讲法院认定它是不具有正当性，是不合理的。所以被告要是证明河南人不能从事应聘的工作，与应聘的工作要求有密切联系，才可以，这是不现实的，被告证明不了，是不可能证明的。所以这个案子给我们最重要的启示应该是这一点。我们在遇到类似的案件时判断区别对待的理由和因素是不是合理的，是否具有正当性，是不是法律所禁止的，法律明确规定的歧视因素加了“等”字主要是指先赋因素，如果你的先赋因素与工作要求没有密切联系的，你作为区别对待的理由就是不合理、不正当，如果与工作内容有密切联系就是合理的、正当的。刚才讲的三个标准，主要是这个问题，所以我想这是这个案例中给我们的特别启示。

违反劳动者平等就业的权利，既然是劳动者的平等权利，实际上侵害的是平等权利。从民事权利来讲，我们本来是一样的，结果你差别对待，该劳动者被拒绝就业，也就侵害了他的平等权利，实际上是对他进行了歧视，侵害了他的人格尊严。这涉及最后承担责任，原告是否可以要求精神损害赔偿？如果不是侵害人格权利、人身权利，不能请求损害赔偿。我们讲人格侵害、人格侮辱，才会有精神损害。这个案子中最后法院判了被告精神损害赔偿9000元。因为它侵害了人格尊严。这个权利侵害是属于一般侵权行为，这个案子中提到要按照一般侵权责任的构成要件来确定。实际上我们从原、被告的角度来讲，原告所证明的区别对待行为就是证明侵权行为的成立，区别对待给我造成了不利的后果，这个案子如果你不以河南人为由来拒绝我，我就可以与其他人竞争这个岗位；现在你以河南人把我拒绝了，我就不能应聘这个岗位了，给我造成了不利的后果，这个侵权行为也就构成。当然了，实际上被告要证明行为的正当性、合理性，差别对待的理由是合理的，不具有违法性，更重要的是证明合法性，它要证明自己没有过错。能不能让原告证明被告有过错？不能因为这个过错是推定过错，你的行为本身就推定你是有过错的，否则你怎么差别对待呢？肯定是你主观上有过错才会差别对待。

这个案子中还提到，法院认定喜来登公司有重大过错，这个重大过错是否是故意？这个很难区分。这个问题上被告就是故意，如果说我本来不是河南人，是河北人，结果我说错了，说成河南人，可能说你会是过错，而你拒绝的理由就是河南人，如果说成河北人，那就不会差别对待了，这个问题不是本案争议的焦点问题。刚才具体原因也提到一个问题，这里面有一个权利冲突，是什么权利冲突呢？劳动者的平等就业权和用人单位的自主选择权，我有自主选择应聘单位的权利，学位有决定是否聘用你的权利，这是两个不同的权利。这个案子中为什么说它构成了侵权呢？就是用人单位滥用了自主选择权，无正当理由的差别对待构成了权利滥用，用人单位的自主选择权本质是给它用于按照自己的意愿选择最佳的适合从事相应工作或者职业的劳动者，这个最优秀的，首先应该大家同样的对待竞争，比如说从法务工作的技能、经验这些因素考量，然后确定一个最佳应聘者，这是自主权，而现在用了“与从事这项工作的要求没有关系的因素”把那些人剔除。河南人不要，这就是滥用自主权利，而构成权利滥用是侵害了另一项权利—劳动者的平等权利。我看到你们提交的案例中作者分析，在这两项权利的价值取向上有没有优先保护？他认为不存在优先保护问题，因为劳动者的平等就业权是平等的价值观，用人单位的自主用人权是自由价值观，平等的价值观念和自由的价值观念在法律上应该是统一的，所以他认为没有优先保护的问题。应该说作者的这个观点是有道理的，但是我认为是有优先区分的。平等价值观和自由价值观没有差别，但是这个价值观在不同领域中体现的是不一样的，平等价值观体现在具体的人格上，人格上平等，而用人单位的自由价值观是体现在用人选择上，我觉得在任何情况下，对人格利益的保护都应当优先于对其他利益的保护，比如说财产利益或者其他利益的保护。所以，如果这两个发生冲突时，应当优先考虑保护劳动者的人格利益，维护他的人格尊严，但如果你的人格尊严维护跟维护社会公益又发生冲突了，那就是社会公益优先。比如说这个例子，从事相应职业的，如果损害国家公共利益，那可以差别对待，比如说外国公民不能担任我国公职，公共利益优先于私人利益的保护，所以公益和私益发生冲突的时候，保护公共利益，人格利益保护优先，所以才有就业歧视问题，就业歧视侵害的是劳动者的人格尊严，我们要优先考虑怎么来保护劳动者的人格尊严与他的平等权，而不是优先考虑怎么来维护用人单位的自主用人权，是不是有这样的问题？

这个案例的提供者，他主张的是没有优先保护的问题，他的理由也是有道理的，但是在实际上权利冲突的时候都有优先保护谁的问题，不会说两个都一样，那就不会发生这样的冲突了，这是这个案例提出来的，哪些情况不构成就业歧视，构成侵权行为，用人单位要承担侵权责任。侵害就业权就是要具备这些因素，你的正当理由、因素，自获因素是和工作内在要求联系的，会不会影响你的工作内在要求。比如说学历，一般也不会成为正当理由，因为这个跟工作的内在要求不是密切联系的。我想谈的就是这些内容。