持有烟草专卖零售许可证经营走私烟的定性（1.构成非法经营罪）

【按语：无证经营烟草，以非法经营罪处理实践中无异议；而有证情况下超范围违规经营烟草，不以非法经营罪处理，目前似乎已经达成共识。然而，在有证的情况下，经营走私香烟该如何定性，能否认定非法经营罪？不无争议。本号推送两篇文章，都从两个案例入手，观点完全相反。以供对比思考。今日一文，基本观点认为，有证商户，经营走私烟草，应定性为非法经营罪，主要理由为：走私烟未经国家批准擅自入境不存在任何再次合法化的途径；经营走私烟的行为使得相当数量的烟草脱离国家控制， 排挤合法香烟的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，造成国家税收的严重流失，社会危害性极大。】

持有烟草专卖零售许可证经营走私烟的定性（1）

一、基本案情

王某某在北京市石景山区某底商经营“北京市四 季众利商贸中心”销售香烟，其持有烟草专卖零售许 可证经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制 品零售。2016年9月 11日7时 30 分许，王某某在其位于北京市房山区的家门外，指使邓某某（另案处理）驾驶汽车向外运输香烟时，被北京市公安局房山分局 和房山区烟草专卖局联合执法人员当场查获。在车内 和房山区的家中当场查获卷烟若干。经北京市烟草专 卖局认定，涉案香烟中，无标志外国卷烟和专供出口 卷烟（走私烟）共计 30488 条，价值 4176856 元。

二、分歧意见

本案的主要问题是：持有烟草专卖零售许可证， 经营走私烟的行为是否属于“超范围经营或不按照规 定渠道进货的行为”？

第一种意见认为，有许可证超范围经营或不按照规定渠道进货的行为不构成犯罪，外国烟草需要从烟草专卖企业统一购进，走私渠道获得的外国烟草也属于不按照规定的进货渠道进货，因此，根据“法无明文规定不为罪”的原则，有证经营走私烟的行为不构成非法经营罪。

第二种意见认为，在有许可证的情况下，超范围经营和不按照规定的进货渠道的行为仅处以行政处罚的前提是该烟草是合法的、允许在中国国内流通的。走私烟本身是违法的，无法在中国境内合法销售，非 法经营走私烟的行为严重扰乱市场秩序，不适用“不 按照规定的进货渠道进货”［4］的相关规定，应认定非 法经营罪。

三、评析意见

要准确判断这个问题，有必要深入了解相关司法解释制定的背景以及烟草专卖制度的发展和变革。

《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《烟草解释》） 自 2010 年 3 月 26 日起施行，《烟草专卖法》于 2015 年4 月 24 日进行了修订并施行。在《烟草专卖法》修订前，烟草许可证包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证四种。其中，特种烟草专卖经营企业许可证针对的主体仅是经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务、在免税店经营外国烟草制品的企业，与普通的零售商户、企业并无关系。换言之，在 2015 年 4 月 24 日之前，所有商户和普通烟草专卖企业无法经营外国烟草。修订后的《烟草专卖法》删除了特种烟草专卖经营企业许可证的相关规 定，放开了对外国烟草的管控力度，普通烟草专卖企业可以经营外国烟，持有烟草专卖零售许可证的商户可以从其所在辖区的烟草专卖公司购买外国烟草用于 销售。随着外国烟草经营权的下放，有证商户可以经营外国烟草，市场上的外国烟草越来越多，而有证商户超范围经营或从走私渠道获得外国烟草的行为定性 问题才成为实务工作的新难题。

走私烟包括“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”两种。外国卷烟须经烟草专卖公司统一进口、统 一分配，允许有证销售；专供出口卷烟不允许回购，禁止在国内市场销售。可以看出，“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”都不是通过正规渠道获得，也都在正常烟品销售范围之外，那么有证经营走私烟该如何定性？

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）经营走私烟具有相当的法益侵害性

无论是《烟草解释》还是两高研究室对该解释的理解与适用均明确，“有证超范围经营或不按照规定的进货渠道进货的行为，违反有关行政法规但社会危害性不大，不宜按照犯罪处理”。因此，除了判断有证经营走私烟是否具备“不按照规定的进货渠道进货”的行为表征，我们还需要采用实质的判断标准，即判 断经营走私烟是否具有相当的法益侵害性。

国家设立非法经营罪在于管控特殊商品的经营秩序，有证超范围经营和不按照规定的渠道进货之所以不能按照非法经营罪定罪的原因在于，这两种行为并 没有破坏市场上流通烟草的生产总量和供销关系，其破坏的只是烟草职权部门对于烟草“由谁卖、卖多少” 的内部流转秩序，国家对于烟草的管理和监管仍然是 动态可控的，其既没有妨害烟草专营专卖的市场秩序，也没影响国家的财政税收，处以行政处罚即可。事实 上，这部分烟在被烟草局查获后，可以以“罚没烟” 的形式二次销售，亦证明了这点。但走私烟未经国家批准擅自入境，未经烟草管理部门检验登记，“一经查获，一律销毁”，不存在任何再次合法化的途径。经营走私烟的行为使得相当数量的烟草脱离了国家控制， 排挤了合法香烟的市场份额，直接破坏了市场上烟草 的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩 序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，造成国家 税收的严重流失，具有极大的社会危害性。

（二）经营走私烟构成非法经营罪符合立法本意

《烟草解释》颁布实施时，由于特种烟草专卖经营企业许可证的存在，所有个体商户甚至普通烟草专卖企业都不可能获得此许可证，个体商户或企业若“经营外国烟”属于无证经营而不是超范围经营，可直接认定为非法经营罪。显然，在司法解释制定之初，商户经营外国烟不在立法考虑之列，更不可能涉及从走私渠道获得外国烟是不是“不按照规定的进货渠道进货”的考量，因此商户的哪些行为应被排除在非法经营罪之外的讨论也是在烟草是国内合法烟草的大前提下展开论述的。故从司法解释及理解与适用的出台背景来看，该解释针对的经营对象应该是我国法律允许进入市场流通、交易的烟草，因行为人的经营手段和方式仅违反烟草管理相关法律的规定，无刑事处罚必要，两高研究室才特意对“不按照规定的进货渠道进货”和“超范围经营”的行为定性进行了列举和补充说明。

进一步探究立法本意，不难发现，“不按照规定的进货渠道进货”中的“渠道”指的是合法的进货渠道， 即烟草公司配货，不应包括走私等非法渠道，其前提是烟草本身都是合法取得、国家认可的，主要规制的是零售商之间私自串货的行为；“超范围经营”中的 “范围”指的是国家或地区允许香烟销售的地域范围和种类范围，可以涵盖数量范围，但不应包括走私烟、假冒注册商标且伪劣烟（下简称假烟）等违法烟，其规制的是合法烟草跨区域（国内）流动及跨种类经 营的行为。

（三）主观上认定经营走私烟的故意不存在障碍

假烟和走私烟一样存在天然的违法性，同样不应 适用“超范围经营和不按照规定的进货渠道进货”的 规定，已具有非法经营罪的刑事违法性。只要经营的 烟不是“国内真品卷烟”，都应当构成非法经营罪，但实务中，“有证经营假烟”却鲜有以非法经营罪论处的，虽然结论上与以往“以有无许可证作为认定非法经营 罪唯一依据”的审查思路不谋而合，却不能据此认为 “有证经营走私烟”也不应该定罪处罚，原因在于假烟和走私烟在有责性层面认定故意的难度不尽相同。

这种差异性的评价主要源于烟草外观标识的差别：“国内真品卷烟”外包装印有各零售商独特的烟草专卖 码，一店一码；“假冒注册商标且伪劣烟”外观上与真 烟基本无异，若无专业知识较难区分；而两类走私烟， 按规定，凡正常进口的卷烟在箱包、条包和箱包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样，否则即为“无标志外国卷烟”；专供出口卷烟印有“专供出口”字样。

所以，虽然假烟和走私烟都是串货所得，但因假烟与非渠道真烟在外观上较难识别，存在不知情被掺假的可能性，客观证据只能推定出行为人具有与经营非渠道真烟一样的行政违法故意，很难认定具有非法经营罪的故意，无法对该行为进行非难和谴责。而走私烟在外观上与国内烟（包括假烟）极易区分，认定行为人明知是走私烟而经营不存在障碍。

综上，虽然“有证经营走私烟”是 2015 年《烟草专卖法》修订后才逐渐进入实务视野，但如果仅从字面上机械的认为走私渠道也是“不按照规定的进货渠道”，简单的“唯许可证有无定罪”，不仅忽略了该行为的社会危害性，纵容了犯罪，而且不啻于要求任何法律在制定时就应该包罗万象，不允许有任何字面含义之外的解释空间，这显然是错误的。所以，综合考虑法益侵害性、立法背景及主观判断后，我们认为有证经营走私烟的行为具有刑事可罚性，应当以非法经营罪定罪处罚，也符合罪刑法定的要求。

黄河（北京市房山区检察院）

来源：《中国检察官》2021年第2期【注释略，引注请参见原文】来源|岸之汀兰