国企改革要求“末等调整，不胜任退出”，为什么法院判国企败诉？

导 读

国企解除员工劳动合同，被员工告到劳动仲裁委及法院，国有企业都被判败诉。案件的起因是国有企业现在比较热的一个领域——员工能进能出。市场化用工是国企改革的一个重要领域，国资委提出明确要求，必须要建立员工不胜任退出、末等调整及竞聘上岗等制度。同时，每年有相应的退出考核指标。

但是，实施过程中，如果企业规章制度不健全，操作流程不规范，没有保留足够的证据，将面临极高的仲裁和诉讼败诉风险。

一、来龙去脉

（一）不胜任公司为由，市政工程公司解除霍某劳动合同

天津某市政工程有限公司（以下简称“市政工程公司”）是天津一家国有企业，霍某作为职业经理人，于2020年9月5日进入市政工程公司，双方签订了劳动合同，合同约定试用期自2020年9月5日至2020年9月30日，试用期税前工资5000元/月，另约定工资：每月基本工资4000元＋饭补800元＋通讯补助200元＋岗位绩效600元，同时约定，项目圆满交工验收后，根据个人表现每一项奖励一个红包，多个项目不封顶；年终奖在每年春节前发放，根据个人表现发放，霍某实行标准工时制。

2020年11月27日，市政工程公司因霍某无法胜任工作，经培训一个月仍不具备上岗能力，而解除双方劳动关系。

（二）劳动争议纠纷，市政工程公司败诉

霍某不认可单位作出的解除决定，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金，并诉至仲裁委。

天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会津滨劳人仲裁字［2020］第40927号仲裁裁决单位支付违法解除劳动合同赔偿金5400元；

天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初6458号民事判决单位支付违法解除劳动合同赔偿金5400元；

天津市第三中级人民法院（2021）津03民终6317号民事判决维持原审法院关于违法解除劳动合同的认定。

二、前因后果

（一）工作岗位标准不明确

霍某作为职业经理人，正式入职市政工程公司，当然有足够的能力，为什么不久便被解除合同呢？

因为市政工程公司发现霍某承诺的几个大项目订单一个都没有落实。其中有一个项目为天津的城市更新项目，属于价值几千万元的大订单，霍某信誓旦旦说给予充分的授权，一定能把合同拿下来，结果虽然市政工程公司全力支持，但是通过招投标，这个项目市政工程公司并没有中标。

此外，经过3个多月的接触，霍某没有表现出任何丰富的人脉，所以市政工程公司通知霍某解除劳动合同，理由是不能胜任工作岗位。

但是，比较遗憾的是在劳动合同以及相关的岗位聘用协议中，并没有对霍某不胜任工作岗位有明确的界定标准。

（二）市政工程公司无法举证霍某不能胜任岗位

霍某当然不认同市政工程公司的处理决定，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。市政工程公司不予理睬，霍某提起劳动仲裁，进一步引发法院一审和二审，现在终审判决生效。市政工程公司毫无例外，通通败诉，败诉的原因在于市政工程公司认为霍某不能胜任岗位，但是没有拿出任何证据。

三、吃瓜律师点评

这个纠纷的处理结果，对于广大国有企业而言有什么启迪呢？

从2023年开始，国企改革的一个重要领域是聚焦激活三能机制，要让国有企业市场化用工普遍激活，“能上能下、能进能出、能增能减”成为国有企业正常的劳动用工环境，打破传统铁饭碗。

但是，在这个过程中，尤其是随着劳动者维权意识的日益增加，国有企业也面临着越来越高的风险，像“末等调整、不胜任退出”风险无疑是最高的。面对如此之高的风险，应该如何应对呢？从这起纠纷案例，我们不难得出如下教训：

第一，在司法实践当中，对于用人单位以不胜任岗位为由解除劳动合同，要求严格的举证责任，举证不利，败诉的风险极大。

第二，对于企业而言，因为不胜任退出有两道程序——末等调整、不胜任退出，因此工作标准包括两个层面的标准，做好如下工作：

（一）末等调整的具体标准，无论从员工的工作成果、工作能力、工作时间，还是通过绩效考核的评价指标，必须要明确标准，并让员工签字确认。

（二）第一次达不到岗位要求，能做的不是解除劳动关系，而是调整岗位，进行培训，给予员工第二次上岗的机会。

（三）必须再一次明确新岗位的标准和条件，同样需要员工签字确认，只有第二次依然达不到岗位胜任的标准和条件，企业在支付了补偿金之后，才能依法合规的解除劳动关系。

（四）在解除劳动关系的阶段，还要排除一些例外情形，比方说员工处于医疗期等禁止单位解除劳动关系的情形，否则也属于违法解除。一方面，违法解除可能不产生解除劳动合同的效力；另一方面，违法解除要支付违法解除的补偿金。