《刑事审判参考》：防卫结果过当的司法判断

来源：人民法院出版社作者：田宏杰、孙利国

本文摘自：《刑事审判参考》·（2021年第5期）中《防卫过当的客观要件及其司法认定规则——以指导性案例的分析为核心》一文。

作者1：田宏杰，法学博士、金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。

作者2：孙利国，法学硕士，北京市人民检察院政策研究室助理检察官。

防卫结果过当的司法判断

1979年刑法中，防卫过当的结果条件是“不应有的危害”，实践中很难把握，故1997年刑法将其修改为“重大损害”。所谓“重大损害”，是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡以及其他能够避免的严重后果。[1]对照理论通说、立法精神，实务中认定防卫过当时的“唯结果论”倾向值得反思，纠偏的可行性路径是规范化认定何谓防卫结果过当。

(一)防卫行为造成轻伤结果的原则上不应肯定防卫过当

在具备防卫前提的情况下，刑法规定成立防卫过当要“造成重大损害”结果，理论上一般认为，轻伤结果不属于“重大损害”结果，因此，防卫行为造成防卫对象轻伤损害结果的，原则上不存在防卫过当问题。如赵泉华被控故意伤害案[2]。赵泉华与王某、周某原不相识，双方在舞厅因琐事发生争执。事后，王某、周某等人多次至赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果。2000年1月4日19时许，王某、周某二人再次至赵泉华家，敲门欲进赵泉华家，赵泉华未开门。王某、周某即强行踢开上锁的房门闯入赵泉华家，赵泉华为制止不法侵害持械朝王某、周某挥击，致王某轻伤、周某轻微伤。一审判决赵泉华犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。被告人赵泉华不服，提出上诉，认为其行为属正当防卫。二审法院认为，王某、周某为泄私愤曾多次上门寻衅，此次又强行踢开赵泉华家房门闯入赵泉华家实施不法侵害，赵泉华为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽造成不法侵害人轻伤，但赵泉华的行为未明显超过必要限度造成重大损害，完全符合正当防卫的成立条件，遂判决宣告赵泉华无罪。

遗憾的是，实践中仍有较多将造成轻伤结果的正当防卫行为认定为防卫过当的案例。有学者对798名涉及防卫过当问题的犯罪人进行统计发现，其中有101人因防卫过当造成不法侵害人轻伤的，被认为成立防卫过当所要求的“造成重大损害”，从而以故意伤害罪论处，占比12.66%。[3]理论上的有力主张认为：“所谓造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡等重大人身损害结果，而不包括防卫行为仅仅造成不法侵害人轻伤的人身损害结果，一般亦不包括造成不法侵害人重大财产损失的情况。”[4]众所周知，故意伤害罪的入罪标准是造成他人轻伤以上损害结果，否则，仅属治安案件，不涉刑事犯罪。如将轻伤理解为“重大损害”，则正当防卫制度基本上丧失了存在的意义。此外，从刑法用语本身来说，“重大损害”均指致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失以上后果。例如，刑法第一百一十四条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的成立，要求行为危及公共安全，但“尚未造成严重后果”，这里的“尚未造成严重后果”就包含轻伤结果，也就是说轻伤结果属于“尚未造成严重后果”。与其对应的刑法第一百一十五条规定的各类危害公共安全犯罪，要求造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”后果，无疑是与刑法第一百一十四条规定的“尚未造成严重后果”相对的“严重后果”。此外，刑法规定的大量过失犯罪，入罪标准一般亦均要求造成“重大损害”，而相关司法解释和案例均将致人死亡、重伤或重大财产损失作为认定过失犯罪的“重大损害”标准。更为重要的是，相关司法解释及重要案例早已明确指出，防卫过当中的“重大损害”应是重伤以上后果。[5]赵泉华被控故意伤害案中，二审法院在阐述裁判理由时也持此立场：“重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。”[6]

(二)对比防卫结果与可能的侵害结果

首先，防卫过当的损害后果，必须是现实的损害后果，而不是防卫行为可能造成的结果。防卫行为仅造成轻伤结果的，应排除在成立防卫过当所必需的“重大损害”之外，否则有违罪刑法定原则。其次，要充分考虑侵害行为可能造成的损害结果。诸多案件中，侵害行为之所以未发生严重的损害结果，并非由于侵害行为本身不会发生严重的损害后果，而是由于防卫人及时实施了防卫行为，对侵害行为进行了及时有效的压制，从而保护了合法权益，并使正当防卫的制度目的得以实现。由此而论，不能将防卫行为导致的结果大于侵害行为实际导致的结果的一概以防卫过当定性处理，而应认为，只要防卫行为导致的结果没有明显超过侵害行为可能导致的侵害后果的，就不属于防卫过当。

如陈某正当防卫案[7]。2016年1月初，因被告人陈某(未成年人，中学生)在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。1月10日中午，甲、乙、丙等六人(均为未成年人)在校外围殴陈某。乙的三位朋友(均为未成年人)正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米，不属于管制刀具)，乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该三人的损伤程度均构成重伤二级；陈某身体亦有多处软组织损伤。检察机关认为，陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放，同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。就本案而言，单从双方损伤结果来看，陈某身体仅多处软组织损伤，而侵害方有三人重伤，可谓差异悬殊，但若对比防卫结果与侵害行为可能导致的侵害后果，则能明确得出陈某的防卫行为导致三人重伤后果并未过当的结论。之所以如此，主要缘于侵害方人数众多，陈某方仅自己一人，案发地点在校外，陈某短时间也难以获得他人及时有效的帮助，众人在围殴陈某时，“有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部”，凡此种种，均有可能致陈某重伤或死亡，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理，给对方实际造成的损害后果亦未超出侵害行为可能造成的侵害结果范围。

而实务中，往往简单对比防卫人自身损伤后果与防卫行为所致的侵害人损伤后果，一旦防卫人自身受损不大但侵害人重伤、死亡的，倾向于以故意犯罪论处，反映出在认定防卫过当问题上“唯结果论”的思维逻辑。对此，有学者认为，得出上述结论，是基于结果无价值论理论立场的逻辑结果。[8]笔者认为，结果无价值论虽然强调结果、重视结果，但并非唯结果论，结果无价值论的核心是强调法益保护，当防卫行为相比侵害行为保护了更大的、更为优越的法益时，就不能将其视为犯罪行为。如前所述，在诸多防卫行为导致侵害人重伤、死亡而防卫人本身损伤轻微的案件中，如果仅从最终的客观结果观察，很容易得出防卫过当的结论，但若从防卫过程整体角度观察，正是由于防卫人及时实施了防卫行为，对侵害人的侵害行为进行了及时有效的压制，才使得侵害行为本来极有可能导致的严重侵害后果没有发生，因而保护了防卫人自身更为优越的利益。

(三)兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”

对此，理论上存在一体说与分立说的争议。一体说认为，防卫行为与重大损害后果是一体的，防卫行为之所以过当，是因为结果过当，结果过当了，防卫行为必然也过当，不存在“行为过当而结果不过当”或“结果过当而行为不过当”的情形；[9]而分立说主张，防卫过当的限度条件应细化为行为条件与结果条件，只有同时符合行为过当与结果过当两个条件，才能成立防卫过当。[10]笔者认为，分立说为防卫过当认定提供的逻辑路径，较之一体说更为清晰，也更具操作性。而实际上，这也是司法实务部门的一贯立场。《指导意见》也明确了“认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可”。如前述陈某正当防卫案的“指导意见”中明确指出：“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”而在前述赵泉华故意伤害案中，司法办案人员亦在裁判理由中指出，“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件，实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然，“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害，重大损害应把握在重伤以上这一限度内。两个标准同时具备，才能认定为防卫过当。

因此，就“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系而言，笔者以为，存在着以下几种情形：一是行为不过当，结果也不过当；二是行为过当，但结果不过当；三是行为不过当，但结果过当；四是行为过当，结果也过当。按照分立说，可以清晰地认定前三种情形均不成立防卫过当，只有第四种情形才属于防卫过当。但在之前的实务中，上述结论并未得到很好的贯彻，一些本属前三类情形，即实际上属于正当防卫的案件，被以防卫过当论处。

第一类情形，即行为不过当，结果也不过当。如上述赵泉华被控故意伤害案。赵泉华为制止非法侵入住宅的两名入侵者，以一对二，持械进行挥击，其防卫行为本身并不过当，结果致两名入侵者一人轻伤、一人轻微伤，并未造成重大损害，故其防卫行为与防卫结果均不过当。

第二类情形，即行为过当，但结果不过当。如以一对多，力量对比上处于明显劣势，使用尖刀应对拳脚相加亦属于保护自身合法利益的必要手段，考虑到尖刀极易造成重大伤亡结果，一般会认为防卫行为明显超过了必要限度，即防卫行为过当。但如果该防卫行为仅造成他人轻伤，并未造成“重大损害”，即结果并未过当，仍应结合案发时的具体情境，肯定成立正当防卫。

第三类情形，即行为不过当，但结果过当。如孟凡玉故意伤害案[11]。2018年6月24日凌晨1时许，孟凡玉和女友温某在邢台市桥东区新世纪广场乘凉，被害人谷某酒后与温某搭讪被孟凡玉打耳光，谷某离开。后谷某拿着红砖返回，持砖击打孟某的头部，孟凡玉夺下红砖，用拳头与谷某打斗，致谷某趴倒在地。孟凡玉在找钥匙过程中将谷某身体翻过，在找到钥匙后和女友离开。后由经过现场附近的群众报警并拨打了120，急救医生到场发现谷某已死亡。经鉴定，谷某系酒后在外力作用下冠心病发作猝死。孟凡玉于当日上午归案，经鉴定其头部损伤属轻微伤。一审法院认为，被害人因与孟凡玉的女友搭讪被孟凡玉打耳光后返回现场，在其用红砖击打孟凡玉时，被孟凡玉夺下，此时孟凡玉的行为属于依法制止正在进行的不法侵害，具有防卫的性质，但由于造成了被害人死亡的危害结果，构成防卫过当，以故意伤害罪判处孟凡玉有期徒刑五年。孟凡玉以自己属于正当防卫为由提出上诉。检察机关出庭意见提出，孟凡玉与谷某两次打斗均由谷某主动挑衅引发，孟凡玉对谷某的还击出于防卫目的。谷某死亡的直接原因系冠心病发作，喝酒和外力作用是诱因。孟凡玉防卫行为所造成的直接损伤后果是谷某轻伤一级，孟凡玉的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫。一审判决适用法律错误，建议二审法院依法改判。二审法院经审理认为，孟凡玉的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫，依法改判孟凡玉无罪。

本案中，孟凡玉在头部被谷某持砖头击打情况下，夺下砖头，用拳头与谷某打斗，致谷某趴倒在地，孟凡玉的防卫行为明显不过当，但在孟凡玉反击这一诱因作用下，导致谷某冠心病发作死亡，当然属于“造成重大损害”，若从唯结果论立场出发，应认为孟凡玉属于防卫过当，这也是一审法院的看法。但二审法院认为，成立防卫过当，要同时满足“明显超过必要限度”并“造成重大损害”两个条件，防卫行为并不过当，但造成了重大损害结果的，不属于防卫过当，因而认定孟凡玉的行为成立正当防卫，不承担刑事责任。从正当防卫制度的立法精神来看，笔者以为，二审改判是合理的。

第四类情形，即行为过当，结果也过当。多数防卫过当案件均属此类情形。如韩霖故意伤害案[12]。2003年8月30日19时许，王某见韩霖同丁某某在网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，对韩霖产生不满，当韩霖、丁某某二人走出网吧时，王某即将韩霖拖到一旁，并朝韩霖踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王某挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某死亡。一审法院认为，韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，以故意伤害罪，判处韩霖有期徒刑十一年。二审法院认为，韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度，应当认定韩霖行为系防卫过当，遂改判韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

上述案例中，一审时，法院并未肯定存在防卫前提，仅将被害人的侵害行为作为被害人过错，在量刑时适当考虑。但在二审过程中，法院首先肯定存在防卫前提，进而认为，韩霖以刀对抗徒手追打，其防卫行为超过了必要限度，其中一刀刺中王某左颈部，致王某动脉断裂、失血性休克死亡，过当的防卫行为导致发生重大损害结果，行为与结果均过当，从而成立防卫过当，裁判思路清晰，法律适用准确。

[1] 参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》(第六版)，法律出版社2015年版，第22页。

[2] 参见《刑事审判参考》第297号指导案例。

[3] 参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。

[4] 梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，载《法学》2019年第2期。

[5] 2015年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定：“准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”2020年《指导意见》第13条进一步重申这了立场：“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。”

[6] 参见《刑事审判参考》第297号指导案例。

[7] 最高人民检察院指导案例第45号(2018年)。

[8] 参见劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，载《政治与法律》2015年第1期。

[9] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第754页；陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，中国人民大学出版社2017年版，第310页；张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第212页。

[10] 参见郭泽强、胡陆生：《再论正当防卫的限度条件》，载《法学》2002年第10期。

[11] 参见河北省高级人民法院(2019)冀刑终158号刑事附带民事判决书。

[12] 参见《刑事审判参考》第569号指导案例。