司法实践中如何认定违法建设？

目前，法律认定违法建设是以《中华人民共和国城乡规划法》、住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知等法律，主要以取得建设工程规划许可证作为主要条件。
但是，《中华人民共和国城乡规划法》是2008年开始施行的，司法实践中有许多在2008年之前建设的房屋，若当时并没有申请土地证，属于无证房屋，那要被认定违法建设吗？
若房屋是1984年以后建设的，未取得建设规划许可证，也会被认定为违建。司法实践中有个关于最高法的裁定，认为违建能管到1984年。
赵先生自述于1996年在黑龙江省齐齐哈尔市某区购买了沿街房屋一处，用于从事美容美发经营。后涉案房屋因未办理用地审批手续和建设工程规划许可证，遭当地区政府查处。

区政府以涉案房屋不符合《城乡规划法》及《齐齐哈尔市城乡规划条例》为由将该房屋认定为违建，并最终实施了强制拆除。
赵先生认为涉案房屋建造于1996年以前，至查处时已过去20多年，属于历史遗留原因形成的无证房屋。且《城乡规划法》施行于2008年1月，区政府据此对涉案房屋实施强拆系适用法律错误，新法不能管到其施行前即存在的建筑。
赵先生以上述理由向法院提起行政诉讼，但一审、二审均未获支持。赵先生继续向最高人民法院申请了再审。最高人民法院作出（2018）最高法行申9729号《行政裁定书》，裁定驳回了赵先生的再审申请。
最高院认为，1984年1月5日起实施、当时有效的国务院颁布的《城市规划条例》第三十一条规定，个人经城市规划主管部门审查批准后，方可使用土地。
1990年4月1日实施、当时有效的《城市规划法》（取代《城市规划条例》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。
2008年1月1日起实施的《城乡规划法》（取代《城市规划法》）第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
可见，我国法律、行政法规规定1984年以后新建房屋应当取得用地审批手续、建房手续，相关规定自1984年1月5日开始延续至今，赵先生主张《城乡规划法》不应适用于本案，理由不能成立。
本案的实质问题就是房屋具有房屋土地使用证，没有城乡规划许可证，这属于违建吗？
北京市通州区人民法院曾作出（2020）京0112行初578号认为，涉案建筑由于历史原因未取得规划审批手续，但该原因不能归咎于行政相对人，而系特定历史情况下政策因素所致。行政机关对该建筑的合法性进行判断时，应当进行综合考量，不宜以是否取得规划许可手续作为唯一的评判标准，进而将该建筑直接认定为违法建设，否则将会对政府公信力造成负面影响，不利于社会治理和经济发展。
笔者认为这样的判决比较合理，若行政相对人取得涉案土地使用证，即使未取得建设规划许可证，也不应该将其认定为违法建设。
因此，笔者认为，司法实践中对于违法建设的认定需要综合因素考量，不能仅以未取得城乡规划建设许可证为唯一标准。尤其位于农村的土地因历史原因未取得建设规划许可证的房屋居多，应以当时行政相对人存在的情形进一步考量。因为房屋关系当事人重要的利益，需要予以慎重。一味剥夺房屋所有人的居住权益，会严重损害当事人利益，会引起当事人对政府的情绪。我们应当让当事人在每个案件中都感受到公平正义，因此每个案件需要慎重考量。
因此，若房屋处于2008年之前建设的房屋，如果有一定合法的理由，或取得土地使用权证，应当慎重认定违建。毕竟房屋是当事人居住、生活的地方，若认定为违建，当事人将面临流离失所的困境，要保护当事人的合法权益。若根据1990年规划法都属于违建，那么房屋认定为违建是合法的。另外，若当事人当时修建的时候需要建设规划许可证，行政机关应当积极予以告知，作为老百姓法律意识淡薄，不知道申请建设规划许可证也是合情合理的，因此，政府相关工作人员的告知义务非常重要，应当积极履行好自己的职责。（李艳君/文）