最高法院：如何判断代偿协议是债务加入还是保证担保？

作者：李舒 唐青林 赵跃文 (北京云亭律师事务所*)

裁判要旨

判断第三方是否为债务加入，应对债务代偿合同条款进行整体解释，若第三人与原债务人处于同等的共同偿还债务的地位，应认定为债务加入。

案情简介

1.2015年12月2日，旭日公司、来华公司、旭航教育公司与黄建安签订《借款协议》，借款1600万元，借款期限10天；同日，黄建安汇款至协议指定账户。

2. 2016年10月，因旭日公司等三方未还款，黄建安提起诉讼，柳州市鱼峰区法院作出调解书，确认三债务人应在2016年10月30日前清偿借款本金1600万及192万利息。

3.2016年9月15日，旭日航空公司等五方与黄建安签订《债务代偿协议书》，约定向黄建安偿还上述未予清偿的债务，且债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。

4. 2019年10月29日，黄建安向南宁中院提起诉讼，请求旭日航空公司等五方依据《债权代偿协议书》偿还上述欠款及利息，并加倍支付迟延履行期间债务利息。

5.一审法院认定旭日航空公司等五方为债务加入，判决其先黄建安偿还上述欠款及利息。黄建安不服，上诉至广西高院，请求五方加倍支付迟延履行期间债务利息。

6.二审广西高院与再审最高法院均确认为债务加入，2021年12月20日，最高法院维持一审判决。

裁判要点

本案的争议焦点之一为旭日航空公司等五方与黄建安签订的《债务代偿协议书》是债务加入，还是保证担保。本案中，南宁中院及广西高院均详细分析了《债务代偿协议书》的性质，最高法院对该部分予以认可，主要是从以下两个方面加以判断：

1.合同条款的具体约定，即明确写明第三方为债务加入，且未约定保证方式、保证期间等保证合同的必要条款以及保证人追偿权等体现保证合同特征的相关条款。

2.合同地位及责任承担方式，债务加入方与原债务人间无从属关系，合同地位并立，共同且平等偿还债务。

实务经验总结

一、对于债权人而言，债务加入方与原债务人平等偿还债务，相较于保证担保，没有保证期间的限制，更加方便其主张并获取债权的清偿。在签订相关合同时，云亭律师建议在条款中写明 “第三方为债务加入”及“与原债务人共同还款”的内容。

二、对于债务加入方而言，债务加入意味着与债务人承担同等的还款义务，应慎重选择，为确保清偿债务后可向原债务人追偿，云亭律师建议债务加入方与原债务人另行约定，明确其享有对原债务人的追偿权。

三、对于原债务人而言，第三方的债务加入并不能免除其还款责任，原债务人仍应按照约定还款，为高效解决债务纠纷及避免与债务加入方产生其他纠纷，云亭律师建议原债务人可与债务加入方另行约定双方清偿的具体数额，一方清偿超过该数额的部分可向另一方追偿。

相关法律法规

《民法典》（2021年1月1日施行）

第五百五十二条　第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《最高人民法院关于适用

有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）

第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

法院判决

关于《债务代偿协议书》应认定为债务加入还是提供保证担保，最高法院、广西高院及南宁中院分别在本院认为部分作如下阐述：

最高法院再审认为，案涉《债务代偿协议书》的性质应为债务加入。《债务代偿协议书》约定：“1、甲方（旭日航空公司等五方）同意，如广西旭日工程有限公司等各债务人未归还乙方（黄建安）全部债务的，就未能偿还部分（含本金、利息、迟延履行期间债务利息、律师费、诉讼费等）由甲方偿还。2、甲方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。”由此，《债务代偿协议书》第二条对于旭日航空公司等五方的债务加入的性质已作出明确约定，各方已经就此达成一致的意思表示。尽管旭日航空公司、蓝天学院主张《债务代偿协议书》属于保证合同，但各方当事人明确约定《债务代偿协议书》系债务加入的情况下，一、二审判决结合对债务加入与保证担保法律特征较为详尽的分析，认定该协议的性质为债务加入，有相应的理据，并无不当。

广西高院认为，应认定为债务加入，理由如下：

1.对合同条款的理解，应当联系合同上下文进行整体解释。《债务代偿协议书》的合同名称及内容均清楚地表明，旭日航空公司等五方与黄建安双方签订该协议的目的在于，由旭日航空公司等五方代为清偿旭日公司等各债务人未归还黄建安的全部债务。同时，该协议书第二条明确使用“债务加入”的措辞，并约定旭日航空公司等五方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。

2.从法律特征分析。并存式的债务加入是指第三人承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的并存债务承担方式。并存式的债务加入具有同一性，加入的第三人成为债务人之一，与原债务人处于同等的共同偿还债务主体地位，第三人与原债务人向债权人承担债务不区分履行顺位，也没有主从责任之分。根据二审查明的事实，《债务代偿协议书》签订时，债务已到期长达九个多月，旭日公司等各债务人未归还1600万元是既成事实，对此，旭日航空公司等五方应当知道。因此，从旭日航空公司等五方签订《债务代偿协议书》加入债务时，即处于与债务人相同的须向黄建安履行债务的地位。

综上，一审认定《债务代偿协议书》的性质为并存式的债务加入正确，该院予以维持。

南宁中院认为，案涉《债务代偿协议书》是保证担保还是债务加入，则具体分析如下：

1.从当事人的合同地位看，保证担保是为他人的债务提供还款保证，主债务人与保证人之间具有从属关系，而债务加入则为自愿加入到他人债务关系中承担债务，加入方与原债务人之间不具有从属关系，对债务均负有平等的偿还义务，即合同地位是并立的。而从案涉协议约定的“甲方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任”内容来看，旭日航空公司等五方的合同地位与原债务人是并立的，均需要平等的承担债务，并无主从之分；

2.从责任承担方式看，案涉协议书中并未约定保证方式、保证期间等保证合同的必要条款，亦未约定保证人追偿权等体现保证合同特征的相关条款，相反，协议内容已明确写明旭日航空公司等五方的行为系债务加入（如前述所引用条款），故可以推定协议各方对债务加入这一实质均应知晓并达成一致；3.从旭日航空公司等五方与原各债务人之间的关系来看，黄建安提供的企业信用公示报告显示，洪今旭曾任原债务人三家公司的法定代表人，亦为四个被告公司的实际出资人和法定代表人，可见旭日航空公司等五方与原各债务人之间具有关联性，偿还本案债务对旭日航空公司等五方具有直接利益和实际利益。故综合上述分析判断，旭日航空公司等五方签订协议书时欠缺作为保证人的意思表示，其行为表现则更符合债务加入的意思表示，故认定案涉《债务代偿协议书》的性质为债务加入。

案件来源

最高人民法院，黄建安与广西旭日航空实业股份有限公司等民间借贷纠纷民事再审民事判决书[（2021）最高法民再346号]

在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：

裁判规则一：第三方向债权人发函称接管债务人业务，并对债务人的债权债务进行清理和给付，应认定为具有债权加入的意思表示。

案例1：最高法院在湖北徐东（集团）股份有限公司与福建中森建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书[（2021）最高法民申5803号]中认为，首先，案涉工程属于H1还建房（安置拆迁户）工程，不同于商品房开发工程，具有特殊性。从项目规划审批、用地登记、建筑许可、招标发包以及接收安置房来看，本案城中村改造工程的实际主体是徐东集团公司。其次，在武汉中森华公司因财务恶化无法继续经营的情况下，2014年11月6日，徐东集团公司向本案桩基工程施工人武汉地质公司表示，终止与武汉中森华公司的合作，由徐东集团公司接管，武汉地质公司的债务由徐东集团公司按照法院裁定的金额来清偿偿还，同时表明项目的结算事宜由武汉地质公司与福建中森公司负责办理。2015年4月10日，徐东集团公司向本案土建工程施工人和安公司作出《承诺函》，表示针对案涉还建房上工程款给付问题，在双方确定尾款后徐东集团公司如在约定期限内不能以货币方式给付工程余款时，仍以等值房产抵偿和安公司工程款。这表明徐东集团公司对案涉桩基和土建工程款承诺承担相应的偿还责任。再次，2016年4月8日，徐东集团公司向各有关单位及个人发出《告知函》载明，现徐东集团公司清理武汉中森华公司全部资产的工作即将完成，下一步将进行公司债权债务的清理和给付。该《告知函》表明，徐东集团公司具有债务加入的意思表示。

裁判规则二：持有公司三分之二以上股权的股东以公司名义实施的对外债务加入行为，即使未经过公司股东会、董事会决议，仍然有效。

案例2：最高法院在金安桥水电站有限公司与中国华融资产管理股份有限公司黑龙江省分公司等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书[（2021）最高法民申6145号]中认为，金安桥公司以案涉《还款协议》未经公司股东会、董事会决议，违反公司法第十六条规定为由主张该《还款协议》无效。本案中，金安桥公司主张其与华融黑龙江省分公司、黑龙江汉能公司签订《还款协议》，同意作为共同债务人对案涉重组债务承担共同还款责任的行为应当根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十三条规定，参照公司为他人提供担保的有关规则处理。根据该纪要第十九条规定，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案原二审查明，金江公司持有金安桥公司80％的股权，是金安桥公司的控股股东，金江公司作为案涉转让债权的原债权人，对于金安桥公司提供担保事宜显属同意，故符合上述规定的精神。据此，原审认定金安桥公司债务加入行为并未违反公司法第十六条规定，进而认定案涉《还款协议》有效，具有事实和法律依据。金安桥公司的再审申请理由无法成立，本院依法不予支持。

裁判规则三：法定代表人以个人名义借款，协议内容未涉及公司，借款亦未用于公司经营，但公司在借款协议上盖章，不能认定公司为债务加入。

案例3：最高法院在王勇与清远市信裕房地产开发有限公司等借款合同纠纷其他民事民事裁定书[（2021）最高法民申1675号]中认为，王勇主张，黄海兵作为卓越公司的法定代表人和信裕公司的股东，两公司应对其在借款协议上签字盖章的行为承担责任。法定代表人以个人名义与出借人建立民间借贷合同关系，且所借款项用于公司生产经营的，公司系实际用款人及共同借款人，应当对借款人的借款本息承担共同还款责任。本案中，首先，从案涉三份《借款协议》来看，形式上协议首部借款人处仅列明黄海兵，内容中未涉及信裕公司和卓越公司，未明确两公司在借款关系中的地位。308号裁定所列被害人陈述中，王勇亦确认“黄海兵是以个人名义向我借款”。其次，根据案涉借款的用途来看，案涉借款并未用于信裕公司和卓越公司的经营。（2014）清中法刑二初字第3号刑事判决认定，借款实际汇入黄海兵个人账户后，部分用于偿还他人借款和支付借款利息，部分具体用途不明，并未认定案涉借款用于信裕公司和卓越公司的生产经营。因此，信裕公司和卓越公司不构成债务加入。在308号裁定认定黄海兵系以个人名义向王勇借款且王勇未提供新证据推翻上述认定的情况下，二审判决认定信裕公司和卓越公司并非案涉借款的共同借款人并无不当。

裁判规则四：合同权利义务概括转移且有效通知相对方后，受让方不能以“代为承担义务”为由主张其为债务加入人，从而主张由转让方承担债务。

案例4：最高法院在珠海市德硕投资有限公司与中山市金斗湾地产开发公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2021）最高法民申6101号]中认为：德硕公司申请再审主张根据《转让协议书》中关于“如甲方（雄基地产）对南方华通负有义务，则该义务亦授权由乙方（德硕公司）代为承担”的约定，雄基地产仅仅是授权德硕公司代为承担义务，系债务加入人。

本院认为，首先，该《转让协议书》是德硕公司与雄基地产所签协议，南方华通公司作为雄基地产的合同相对方并非该协议的签约人，需要依据被通知的内容判断雄基地产与德硕公司的意思表示。其次，全面审视整个《转让协议书》，并不能排除协议双方存在概括转让权利义务的合意，不应单纯从“授权”来认定其为“债务加入”或“义务的代为承受”。再次，德硕公司与雄基地产于一审后补签《

之补充协议》，将《关于澳门雄基企业地产权利转让通知书》中关于承担义务部分的内容解释为“假设性、试探性声明”，显示该通知并非纯粹的权利转让，亦包含义务承担的意思表示。由此，德硕公司该项申请再审事由缺乏理据，不能成立。