刑辩案例研讨讲堂：李红新《电信网络诈骗犯罪实务法律问题解析》

原标题为：北师大·大成/刑辩案例研讨讲堂：李红新《电信网络诈骗犯罪实务法律问题重点解析》

2022年12月10日、12月16日，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会副主任、大成郑州办公室业务二部（刑事）主任李红新律师为北京师范大学北京校区、珠海校区两地的法硕生分别讲授了《电信网络诈骗犯罪实务法律问题重点解析》，共有近100位同学参加了听课。李红新律师分别就办理电信网络诈骗案件的法律适用、概念、管辖、犯罪集团、关联犯罪、电子证据审查等实务要点并结合相关刑事案例展开具体讲述。

李红新律师讲课内容共分五个部分，具体如下：

Part.1

一、办理电信网络诈骗案件的法律依据

李红新律师首先讲解了办理电信诈骗案件的法律依据。其中，最为重要也是今年12月1日刚刚施行的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》，这是2021年4月6日习总书记专门对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示，要求“加强源头治理，加强法律制度建设”，后全国人大常委会法工委牵头开展立法工作。该法填补了反电信诈骗的法律空白，是我国第一部专门、系统、完备规范反电信网络诈骗工作的法律。并且，《反电信网络诈骗法》明确了“电信网络诈骗”的定义“以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。”

其他正在适用的办案依据还有《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号、以下简称《意见一》）《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号、以下简称《意见二》）《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号、以下简称《办理信息网络犯罪意见》）《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》《反洗钱法》等等。

Part.2

二、关于电信网络诈骗案中的实务要点

（一）管辖的问题
本身刑事案件的管辖就是一个复杂、头疼的问题，电信网络诈骗更是复杂、管辖地众多。李红新律师讲到，有人认为民事诉讼有管辖权争议，是为了己方的利益得到最大限度的实现，包括减少路程上的诉累。但是刑事案件更是有管辖权争议的必要，特别是一些重大、疑难、数额非常之巨大的案件，涉及到当地的立案背景，甚至经济利益。一个案件的管辖问题，可能就会涉及到罪与非罪。假如说，不符合管辖规定的管辖了，那么办案单位做的所有工作都将视为不合法、不合程序的，所有的笔录、勘验都会被排除而不能作为定案的依据。电信网络诈骗案件，又具有一定的特殊性，涉及到的管辖地点更为复杂。比如用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地、网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地；用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户、的开立地、销售地、转移地、藏匿地以及资金交易对手资金交付和汇出地和用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；用于犯罪活动的“猫池”等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地和用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地等等，都是属于该类案件的管辖地，包括最初受理原则、并案处理原则等。通过上述规定，可以看出，电信诈骗案件的管辖多重复杂，这就给辩护提供了一个很好地空间，但也不排除包括进行控告和举报，给被害人选择很大的空间。

（二）跨境电信网络诈骗犯罪法律适用的特殊点

第一个特殊点，不单以数额定罪。《意见二》第三条规定“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”

这是一个非常特殊的规定，诈骗犯罪基本上是数额犯罪，以数额认定是否够罪、量刑的档次，诈骗罪的定义就是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在数额的基础上，再考虑诈骗的款物性质，如是否属于救灾款、被诈骗人的状况，如是否属于残疾人、老年人，是否造成严重后果，如造成被害人自杀、精神失常等。而该条是在原有诈骗罪司法解释和意见的基础上，对诈骗罪的“其他严重情节”的适用情节进一步加以完善，规定一年内出境奔赴诈骗外窝点30日以上或多次出境为入罪标准，以更加严密打击境外电信网络诈骗犯罪的刑事法网。

但是此种情形需要具备几个条件：一是行为人必须能够证实行为人参与境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施具体的诈骗犯罪行为，例如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗群内烘托气氛或者“养号”等等，只是诈骗数额难以查证；二是只适用于行为人在境外对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的诈骗行为；三是犯罪情节须达到一定的严重程度，即一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外诈骗窝点。一般而言，经过30日，犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并实施了相关的诈骗行为。对于“多次”的理解，至少是3次；四是允许行为人突出反证，即“有证据证明其出境从事正当活动除外”。

第二个特殊点，不严密证据来源。《意见二》第十四条：“通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。”

刑事案件对于证据的采信，有很严格的要求，即程序的合法性，特别注重对于证据来源的合法性。但是因为电信诈骗案件的特殊性，往往取证困难，还有境外警方的尽责力度，导致一些证据无法查实其来源。

在《意见一》中，对于此类情况也有要求。《意见一》第六条第（三）项“依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”

《意见二》明确了境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。这一条实际上降低了证据采集的门槛，是为了有力的打击犯罪。但同时，也给辩护带来了一定的空间，辩护人只要找到与此相反的证据，或者找出证据之间自相矛盾的地方，虽然不充分，但是不能排除合理怀疑的，就能够打掉此类证据。

第三个特殊点，就是一一对证的问题。按照传统的刑事案件证据采信和证据认定，需要犯罪嫌疑人的事实与被害人、相关证据材料一一对应，没有一一对应的，就视为证据不足，不能形成完整的证据链条。但是电信网络案件就有特殊的规定。《意见一》第六条第（一）项：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

而今年的《办理信息网络犯罪意见》第二十条规定“办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。”同时也规定了“对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。”

同时第二十一条“对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的，应当依法审查。”

这就是考虑到电信网络案件的特殊性，远程、非接触、时空跨度大、人员众多，犯罪嫌疑人、被害人众多的特殊性。但是作为辩护律师，还是先从一一对应的基础证据上进行核实，再结合每一个案件的特殊性，以充分认定与当事人相关的证据是否达到确实、充分的条件。

Part.3

三、对于电信网络诈骗案件犯罪集团的认定

《意见一》第四条“准确认定共同犯罪与主观故意”中规定了“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。”

电信网络诈骗犯罪中，共同犯罪占很大比例，特别是跨境犯罪几乎都是团伙行为。因此，办理电信网络诈骗案件，必须将是否构成犯罪集团作为一个重点，因为这涉及到每一个案件的定性和每一个当事人的量刑甚至罪与非罪的问题。一个案件如果涉案人员众多，组织严密，层级分明，各环节分工明确。如果属于上述形式，有明显的首要分子，主要成员固定，其他人员有一定的流动性，符合刑法的规定，依法可以认定为诈骗犯罪集团。对出资筹建诈骗窝点，掌控诈骗所得资金，制定犯罪计划等起组织、指挥管理作用的，依法可以认定为诈骗集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起到积极作用的，或加入时间较长，通过拨听拨打电话对受害人进行诱骗，次数较多，诈骗金额较大的，依法可以认定为主犯，按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对诈骗次数较少，诈骗金额较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，可以认定为从犯。关于对于集团犯罪的认定，李红新律师还分享了张凯闵等52人电信网络诈骗案，该案例的要旨就是“主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可认定为犯罪集团。”

另外关于共同犯罪人员未全部到案的情形如何处理，《意见一》规定：“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”《办理信息网络犯罪意见》再次进行明确，其中第七条规定“对于共同犯罪或者已并案侦查的关联犯罪案件，部分犯罪嫌疑人未到案，但不影响对已到案共同犯罪或者关联犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。之前未到案的犯罪嫌疑人、被告人归案后，可以由原办案机关所在地公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。”

Part.4

四、电信网络犯罪案件的常见的关联犯罪

在打击电信网络诈骗活动中，不仅要严厉打击电信网络诈骗犯罪，还要斩断其犯罪链条，铲除其周边犯罪黑灰色产业链，这样才能达到彻底打击和反击诈骗的最终目的，同时也是律师作为辩护人从重罪向轻罪辩护的方向。一个电信网络诈骗犯罪，上游犯罪主要有侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理秩序罪、伪造证件罪。下游的犯罪主要有掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪。其他还有可以向新型网络犯罪方向的，比如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等等。

李红新律师通过分享六个典型案例，能够看出电信网络诈骗犯罪对于社会的危害性，特别对于大中学生的危害性。同时，在为电信网络诈骗案件做辩护时，这些相关联的犯罪罪名，是从诈骗的重罪向轻罪辩护的好的方式和效果。

Part.5

电信网络诈骗犯罪中的电子证据的审查

李红新律师通过两个办理的案件，讲述了电子证据在刑事案件中的重要性，无论是作案还是破案，无论侦查还是辩护。电信网络诈骗行为，几乎全部是在电信、网络上实施，取证也几乎完全是网络化，包括今年的《办理信息网络犯罪意见》第十五条也规定了“询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。”但是同时也是要求邮寄原件的。但能够说明一个趋势，就是电子证据的取证手段也越来越宽。李红新律师也分享了20多个电子数据方面的规范标准，同时李红新律师非常赞同中国人民大学刘品新教授所讲述“电子证据可以被看成一个个信息场，可以还原案发过程和办案过程”。电子证据可以充分还原案件事实，甚至是办案单位的不合法、不合程序的问题，也都能够体现无疑。但同时因为电子证据的专业性，辩护律师要学会引入有专门知识的人参与庭审辩护或作为专家证人，做到“有学有术”。

律师简介

李红新律师，高级律师职称，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会副主任；北京大成（郑州）律师事务所党总支副书记、业务二部（刑事）主任；全国律协刑事法律业务委员会委员；河南省律师协会直属分会刑事业务委员会主任、河南省律师协会刑事业务委员会副主任；河南省法学会刑法学研究会理事；河南省法官检察官遴选委员会委员；河南省律协扫黑除恶辩护指导组成员、河南省红十字基金会监事；全国法院优秀案件（刑事）评查专家委员；司法部法律援助案件（刑事）质量评估专家律师。北师大、清华大学刑事实务课程老师。被授予“全国律师行业优秀共产党员”“河南省优秀律师”“河南省优秀刑辩律师”等称号。