国务院制定的规范性文件与地方性法规、规章不一致时，如何适用？

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我国行政诉讼法第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。那么，其他规范性文件在行政诉讼中处于何种地位呢？（为什么这里要使用其他规范性文件这个名称？因为法律法规、规章都属于规范性文件，其他规范性文件，只是用以指代法律渊源以外的规范性文件。）

最高人民法院关于印发《 》的通知（法[2004]第96号）指出：行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第六条规定：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

从上述纪要和规定来看，其他规范性文件在行政诉讼中，人民法院经审查合法有效的，可以作为裁判说理的依据。这一点，从行政诉讼法第53条、64条的规定中也可以通过反对解释得出结论。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（2018）第149条更是明确规定：人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。

那么，行政诉讼中面对的其他规范性文件的范围如何界定？

我国行政诉讼法第53条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”是否意味着其他规范性文件仅指“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”？显然不能这样理解。此处只是明确纳入附带审查的规范性文件的范围而已。

行政诉讼法第53条中的规范性文件，按照国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）的定义，是指行政规范性文件——是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

需要指出的是，任何定义只有在一定的语境中才能被理解。也就是说（国办发〔2018〕37号）对行政规范性文件的定义应放在该通知的语境中理解，并不能得出国务院制定的决定、命令等便不是规范性文件。当然，过去习惯称之为法规性文件。

我们经常会看到一些国发、国办发文号的决定、通知、意见、规定、办法。这些不是行政法规，但只要决定、通知、意见、规定、办法符合《党政机关公文处理工作条例》（中共中央办公厅 国务院办公厅中办发〔2012〕14号）的规定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文，就应当界定为国务院制定的其他规范性文件。

笔者之所以将国办发文号也界定为国务院制定的其他规范性文件，是因为根据《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2008〕11号)，国务院办公厅是协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构。职责之一是协助国务院领导同志组织起草或审核以国务院、国务院办公厅名义发布的公文。按照《国务院办公厅关于贯彻落实国务院常务会议精神有关事项的通知》（国办函〔2015〕31号）规定：“一、国务院常务会议讨论通过的拟以国务院或国务院办公厅名义印发的文件，须在会议结束后7个工作日内印发；有重大修改意见需要协调的，须在10个工作日内印发。……。”“四、以国务院或国务院办公厅名义印发的可以公开的文件，原则上要于印发当日在中国政府网公开……。”国办发文号的，经国务院总理、副总理批准或同意制发的公文是代表国务院的。

行政诉讼中，如果国务院制定的规范性文件，与地方性法规、规章冲突，该如何适用？这是一个不得不面对的问题，也是一个不得不回应的问题。

蔡小雪大法官在解读最高人民法院《关于审理水行政征收案件应适用国办发〔1995〕27号文件请示的答复》时曾撰文提出一个观点：经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。其效力虽然不能完全等同于行政法规的效力，但只要不与上位法的规定相抵触，其效力应当高于地方性法规和规章。

笔者以为，应当区别对待。

我国立法法第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”该条规定可以发现，国务院的决定、命令是部门规章制定的依据。换言之，部门规章是不能抵触制定依据的，效力高低立见。

我们知道，部门规章与政府规章是同位法，根据立法法的规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。当部门规章与政府规章不一致时，由国务院进行裁决。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。”从逻辑上讲，政府规章的效力低于国务院规范性文件是自然而然的事情。

规章如此，却并不意味着地方性法规也如此。我国实行人民代表大会制度，中央与地方的关系应该放在宪法与组织法的范围内考察。国务院没有权力改变和撤销地方人大及其常委会的地方性法规。部门规章与地方性法规不一致时，立法法明确规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。由此可见，国务院的规范性文件的效力并不必然高于地方性法规。当然，法律明确授权国务院作出规定或决定的，地方性法规肯定要给国务院的规范性文件让路。其他情形则需要区分中央事务还是地方事务，以及法律行政法规的规定等进行识别判断。

来源 | 法途律说之老沈 作者 | 沈鸿伟