北京
当灾难发生时，似乎总有娱乐新闻出现，或许是为了冲淡人们的悲伤。恰如今天，吴亦凡案一审宣判了。
吴亦凡以强奸罪判处有期徒刑十一年六个月，附加驱逐出境；以聚众淫乱罪判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，附加驱逐出境。
强奸没啥好说，聚众淫乱的犯罪行为是“2018年7月1日，吴亦凡在其住所，伙同他人组织另外两名女性酒后进行淫乱活动。”，通过该描述可以看出，淫乱活动的参与者至少为三人以上，可地点却是在其住所这一私密空间。
聚众淫乱罪的要点：
《刑法》第三百零一条规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
该罪名的客观方面要点包括：聚众（三人以上），首要分子或多次参加者。
目前没看到吴亦凡案的判决书，从公开信息来看，聚众是满足了，首要分子应该也可以认定。表面上看是符合法条的。
聚众淫乱罪保护的法益
法益，简单地讲就是法要保护的利益，这种利益可能是个人的生命、身体、自由、名誉、财产等个人利益，也可能是国家安全、国有资产国家利益或环境保护、公共秩序等社会利益。犯罪行为必然是侵犯法益的行为，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。
聚众淫乱罪隶属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪中，也就是说，该章节中所涉罪名，应该是扰乱公共秩序的罪名，侵犯的法益应该是公共利益。
几个成年人之间基于相互同意，在私密空间进行的友好交流，自然是不具有公共性的，没有扰乱公共秩序，没有侵害公共利益，自然也没有侵犯法益，因此，不具公共性的聚众淫乱，是应该不作为犯罪处理的。
社会变迁
某一行为是否具有刑事可罚性是随着社会发展而不断变化的。曾几何时，同性恋也是犯罪，看毛片也要被抓，如今，刑法已不再干预。
在过去，聚众淫乱或许挑战人们的道德底线，因此被列入刑法。可在如今，女性在社会中承担的作用越来越大，直接导致了女性权利的觉醒，自己的身体自己做主，婚前性行为也越来越普遍，人们对性也是越来越包容。
在开放包容的时代背景下，有人厌倦了两个人的快乐，让更多的人参与进来追寻快乐，似乎也变得越来越普遍。在该行为越来越普遍时，难道都要用刑法进行追责吗？在不侵犯他人利益时，对这种行为进行追责，实际上也是对司法资源的浪费，我们纳税人的钱，有更值得的用法。
学理解释
需要提醒的是，上述法益保护的分析，目前还只是学者们的学理解释。学理解释是好听的说法，说不好听的，其实就是没什么用的胡说八道。目前的司法实践中，在私密空间的多人运动，还是会以聚众淫乱罪进行惩处的。
案发可能是因为参与人报案，也可能是因为视频外泄，也可能是因为其他犯罪被牵连。
声明
我个人是主张刑法保持谦抑性的，对不扰乱公共秩序的私密空间内的多人运动，可以不进行刑事处罚。
需要声明的是，我持上述观点并不是因为我想聚众淫乱，我只是有个朋友想……
刘旭旭律师、注册会计师、税务师
2022年11月25日
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