广东
关键字：石墨、氯化铵、氢氧化钠、碳酸钠（纯碱）、碳酸氢钠（小苏打）、硫化钠、《两用物项和技术出口许可证》
内容提要：本来符合申领《两用物项和技术出口许可证》只是出于商务便利而套用别的许可证属于程序性违法（行政处罚），而不是实质性违法（刑事犯罪）。本案检察院不起诉，是把握到了这种本质区别。对于海关缉私部门正在查处的伪报目的国向缅甸出口氯化铵、氢氧化钠、碳酸钠（纯碱）、碳酸氢钠（小苏打）等两用物项案、借用他人《两用物项和技术出口许可证》出口石墨案，本案都有借鉴意见。
案情简介：
2016年1月至5月间，佳品公司在国内采购硫化钠80吨后，出口至以色列。因申请的两用物项和技术出口许可证尚未得到商务部批复，佳品公司总经理秦某为规避违约风险，在没有两用物项和技术出口许可证的情况下，指使员工使用出口目的国为泰国的两用物项和技术出口许可证用于报关。佳品公司员工根据上述许可证制作虚假发票及相关单证，并将上述报关单证交给报关公司，以泰国为目的国，申报出口80吨硫化钠。2018年3月，海关缉私分局接线索后立案侦查。2019年7月10日，佳品公司总经理秦某主动前往浦江分局配合调查，如实交代其犯罪事实。侦查终结后，该案以走私国家禁止进出口的货物罪，于2019年10月28日向检察院移送审查起诉。
在检察院审查起诉期间，佳品公司向检察院提交了相关材料：1、商务部申请两用物项和技术许可证的申报材料；2、2017年、2018年佳品公司出口硫化钠至以色列的商务部批复等书证，可以证实佳品公司在出口涉案硫化钠过程中，曾向商务部申请两用物项和技术许可证以及2017年、2018年佳品公司出口硫化钠至以色列均获得商务部批复的事实。
检察院认为：该案走私国家禁止进出口的货物的行为成立，但犯罪情节轻微，作佳品公司及秦某作出不起诉决定。（本文涉案企业为化名）
走私犯罪辩护专业律师吴国雄评析：
1、品名：硫化钠 商品编码：2830101000，属于《两用物项和技术出口许可证管理目录》货物，出口需要向海关提供《两用物项和技术出口许可证》。
2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条第一款：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3、出口所述涉案硫化钠需要向海关提供《两用物项和技术出口许可证》，故硫化钠属于国家限制出口的货物，表面上看，用目的国为“泰国”的《两用物项和技术出口许可证》出口“以色列”可以视作无证出口，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条第一款规定，可以定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
4、上述办案逻辑，在法律上是说得过去的，但笔者认在认定犯罪时一定要遵循“实质重于形式”的原则，分清程序性违法和实质性违法，比如本案佳品公司本来是符合申领《两用物项和技术出口许可证》只是出于商务便利而套用别的许可证属于程序性违法（行政处罚），而不是实质性违法（刑事犯罪）。
5、可以参考海关总署指导意见，借用他人《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》进口限制类固体废物案，如果实际进口人具有环评资质则不认定为走私废物罪（程序性违法）；如果实际进口人没有环评资质则认定为走私废物罪（实质性违法）。
6、目前正在海关缉私部门查处的向缅甸出口氯化铵、氢氧化钠、碳酸钠（纯碱）、碳酸氢钠（小苏打）等两用物项案、借用他人许可证出口石墨案，本案都有借鉴意见。
吴国雄（深圳） 海关法专业资深律师，专注于走私犯罪辩护、海关争议解决、海关事务专项顾问。居于深圳。
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编辑：胡青宁
来源：吴国雄海关律师
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