张永华律师：传销罪的组织者、领导者怎么认定？

（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

目 录

一、认定要点

二、《传销意见》第2条兜底条款的适用关键：与组织者、领导者的作用和社会危害性应大体相当

三、3级+30人，并非入罪的充分条件

四、从司法案例分析传销犯罪“边缘人物”出罪的理由

五、结束语

正 文

先看《刑法》第224条之一规定的犯罪构成要件：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

从《刑法》条文可知，组织、领导传销活动罪的主体是组织者和领导者。至于一般参加者，则明确不构成犯罪。

一些案件中，刑事律师辩护的难点在于如何划分传销活动的组织者、领导者和积极参加者的边界，尤其是对介于组织者、领导者和一般参加者之间的“边缘性”人员，如何定性的问题。

一、认定要点

一个问题是，传销活动的“组织、领导”人员具体包括哪些人？

对此，2013 年 11 月14日“两高一部”联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第2条规定在传销活动中承担下列职能的，可以认定为组织者、领导者：

(一)起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)承担管理、协调等职责的人员;

(三)承担宣传、培训等职责的人员;

(四) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员;

(五) 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

关于以上这些人员的具体指向，最高人民检察院法律政策研究室的几位检察官陈国庆、韩耀元、吴峤滨曾合写过一篇文章《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见— 七条规定明确了六方面问题》，举例说明了立法者的意图：

第一类，比如在传销组织中负责发起、策划、操纵的“董事长”类人员。

第二类，比如具体负责传销活动整体开展的“总经理”类人员以及承担具体职责、组织开展传销业务的“部门主管”类人员。

第三类，比如传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“宣教”类人员。

第四类是特殊规定，专门对一些犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。

第五类，比如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，对传销活动实施起关键作用的人员。

二、《传销意见》第2条兜底条款的适用关键：与组织者、领导者的作用和社会危害性应大体相当

如上所述，《传销意见》第2条规定的第5类人员是“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”。

按照《刑法》的入罪体系，叙明罪状对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。有些罪名的罪状部分既有叙明罪状又有空白罪状，这个空白罪状常常用“情节严重”，“具有其他严重情节”等方式表述。对这些空白表述部分的解释亦有规律可循。

比如《刑法》第383条：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污罪一般入罪门槛是3万元以上不满20万元。但是对于1万元以上不满3万元，同时具有贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，等等情况，虽然金额未达到门槛，但是因其具有其他严重危害社会的结果，也构成犯罪。

类似的，对《传销意见》第2条规定的第5类人员作解释时，应将前3类人员予以参照。将这第5类人员入罪，首先要遵循《刑法》第224条之一规定的精神，将组织者和领导者入罪，其他人员不作为犯罪处理。其次，对第5类人员认定时，这一类人员的社会危害性与前3类人员应大体相当，或者情节大体相当。

司法实践中对这个认识的欠缺，或者说对法律理解的偏差，造成一些案件中当事人判入罪后，总感觉到有点冤。

三、3级+30人，并非入罪的充分条件

《传销意见》第 1 条中规定：组织内部参与传销活动的人员在30人以上且层级在3级以上，才可对该传销组织的组织者、领导者追究组织、领导传销活动罪。

从《传销意见》条文看，只有满足这个条件，才能追究组织、领导人的传销犯罪刑事责任。从逻辑上分析，“3级+30人”是必要条件，而非充分条件。“3级+30人”是构罪的前提，在该前提下，进一步认定组织者和领导者，追究其刑事责任。

然而有辩护律师基于对大量刑事判决案例进行研究，认为在实践中，司法机关往往利用这个简单的公式，将本身不是组织者、领导者的积极参加者认定为组织者和领导者，并最后判处刑罚。这种只根据下线人数和下线层级认定的比例，据有的研究者统计，比例达到26.9%。[阎慧鸣：组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对 2014 年判决的160 个案例的考察，北京警察学院学报，2017(1) ]

这种作法最大的问题是模糊了传销活动的组织、领导者和一般参加者、积极参加者的界限, 违反了罪行法定。“发展下线的行为是单纯的传销行为，不管发展多少下线，也不管是直接发展还是间接发展，都不能改变其行为的性质。根据语言学解释，所谓组织，是指安排分散的人或事务使之具有一定的系统性或整体性；所谓领导，是指领导者为实现组织的目标而运用权力向其下属施加影响力的一种行为或行为过程，因而组织、领导都是对人和事务进行管理层面上的概念。由此可见，对传销活动的组织、 领导与从事一般传销活动是性质完全不同的两种行为。” [刘志伟、杨迎泽、唐保银 、郭志远、唐迎弟：组织、领导传销活动罪的法律适用及证据把握 [J]. 中国检察官，2014(12) ]在《刑法》和司法解释有明确规定的情况下，任意将《刑法》条文作扩大化解释，本身是不正确的。

其次，仅依据“3级+30人”即认定构成组织者、领导者，造成司法不公。传销案件往往涉及面广泛，有的案件参加人员甚至多达百万人。有些大案中要将所有满足这个条件的人员悉数入罪，不具有现实可行性。相比之下，一些人数比较小的案件，其本身社会影响就比较小，造成的危害也比较小，有的组织才开始运作，即大量抓人，甚至抓的人比大案还多，这就有些让人难以理解。

四、从司法案例分析传销犯罪“边缘人物”出罪的理由

刑事律师团队曾经写过一篇文章：《组织、领导传销活动罪：一般参加者无罪辩护及案例》。这篇文章总结了传销犯罪的不起诉、无罪案件中，刑事律师的辩护要点。

先前传销犯罪的刑事案件，一旦到了法院阶段，作无罪辩护的成功率并不高。一个客观存在的事实，是传销案在大众心目留下固定的、刻板的负面观感。现在说起传销，立马让人想起一个词，叫“精神邪教”，联想媒体上看到的睡大铺、关黑房、非法拘禁、培训洗脑、集体亢奋、“一夜暴富”等画面。其实传销在中国是有一个发展历程的。现在的一些传销案件，跟消费创新、社交电商的发展密切相关。传统的经营模式，一个商品从生产、流通到最终销售给用户，往往要经历厂家→总代理→大区域代理→小区域代理→批发商1→批发商2.。。。→零售商→最终用户等多个环节。这个循环中，物流是从厂家开始，依次到各个环节，直至最终用户端。

但是现代的电商模式，微商产品的产品物流是总公司→ 总代理→层级代理1 →层级代理2→层级代理3→层级代理4→层级代理5…→消费者。

二者对比可知，一些电商，或者一些基于互联网创新模式的现代企业，如果在销售上加了过多的激励模式，陷入传销犯罪活动，实际合法行为和犯罪之间的距离并不是太遥远。这些新型的基于互联网创新模式的销售过程，已经超越了传销刚刚传入我国时，比如上世纪90年代初时，所出现的阴暗画面。

现代的一些传销刑事案件中，无论是司法机关还是当事人、律师，也无论是控方还是辩方，都应对传销在现代社会的发展，有实事求是的认识，不应有先入为主的负面印象。司法过程中应坚持证据定罪原则，最主要的还是基于事实和法律，作出客观公正的裁判。

其次，司法实践中一些案件直接根据3级+30人的前提作为入罪充分条件，违反了罪刑法定，这一点已在上文阐述。

第三，“边缘人物”出罪的刑事律师辩护关键，应聚焦“大体相当性”。

再回过头来看《传销意见》第2条对传销活动组织者和领导者的认定，包括对传销活动、传销组织的发起、策划、操纵作用；承担管理、协调等职责，承担宣传、培训等职责的人员。

对于传销活动的前几号人物，认定起来相对容易。但是对于“边缘性人物”，也就是可能介乎领导者、组织者和一般参加者之间的人员，一般都可能或多或少有过一些、一定程度或一定范围的管理、协调、宣传等作用。既然是传销，那么一般来说必定有销售行为，有一定程度和一定范围的组织、协调行为。如果将所有这些人物均抓起来判刑，则大大超出了《刑法》规定的范围。

比如被告人张某等8人组织、领导传销活动罪一审案，何某某位于7级，下线人员为30余人。该判决认为，被告人马某某、何某某及其辩护人关于2013年8月租赁民和县川口镇福鑫宾馆是为了居住的辩解理由不成立，法院不予采纳。理由为：证人证言证明2被告人租赁该房间后，长期召集他人宣讲黑茶功效、参与销售方式、盈利方式及自己所取得的成效，且二被告人在公安机关阶段均有供述，印证租赁房屋的目的明确。该案判决罪名成立。

分析本案何某某确实存在租赁房间，对传销活动进行过协调、组织、宣讲。但是对于本案对于“大体相当性”却无论证。这就留下一个疑问，即所认定事实因何对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大，起到关键作用？

相反的案例中律师成功无罪辩护的有：陈×凤、刘×等组织、领导传销活动罪再审案（〔2018〕内刑再5号），再审认定：从查明的事实看，“97东方商城”表面看为一购物网站，交纳的会费可用于折扣购买商品，原审被告人陈×凤仅交纳300元会费，加入后陈×凤进行了少量购物，登记在其名下的直接下线仅为4人。按照查明的“97东方商城”的会员条件和奖励制度看，陈×凤这一层级的会员除有购物优惠外，并不因其下线销售商品或发展会员而间接获利。刘×虽缴纳会费3000元成为“诚信渠道商”，但能够认定其参与的传销活动仅为积极参与、发展下线加入和购物。本案现有证据无法证实陈×凤、刘×系涉案传销组织的发起人、决策人、操纵人，亦无法证实二人在传销组织中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用。

再审法院认为认定2人系传销活动的组织者、策划者缺乏事实及法律依据。本案现有证据仅能认定2人是传销活动的一般参与人员，原一、二审判决认定2人构成组织、领导传销活动罪的证据不足。陈×凤、刘×及其辩护律师关于2人不构成组织、领导传销活动罪的申诉理由亦能成立，应予支持。

本案经内蒙古自治区高级人民法院再审审理后判决无罪。

五、结束语

从《刑法修正案（七）》看，第一，《刑法》第224条之一规定的组织、领导传销活动罪，仅限于《禁止传销条例》规定的“拉人头”、收取“入门费”式传销。对于“团队计酬”式传销，刑法上作了除罪处理。也就是说，“团队计酬”式传销并不属于犯罪；第二，从《刑法》条文明确可见，组织、领导传销活动罪的犯罪主体，限于传销犯罪活动的组织者和领导者。

传销犯罪的刑事案件律师辩护虽然难度大，但是如果在以上两点取得突破，也可能取得罪轻、甚至无罪的辩护效果。（END）、

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