有关国家在诉讼中策略失误的三个实例

在国际诉讼中，诉讼策略问题非常重要。无论是原告国或被告国，一旦策略适当，往往能起到“事半功倍”之效；相反，一旦不注重策略，或策略失误，则往往会“事与愿违”。

当然，评判一个国家诉讼策略是否“适当”，这本身便是一种冒险；评价一国的策略为“失误”，更是冒险中的冒险，也是一种忌讳。尽管如此，考虑到“胜败乃兵家常事”，乃至“失败是成功之母”，笔者仍将结合自己持续的研究和观察，冒昧提出三个“不当”案例供“解剖”之用。

案例一：澳大利亚诉日本“南极捕鲸案”

本案是围绕《国际捕鲸管制公约》而产生的争端。在本案中，由于澳大利亚是将自身出庭权建立在该公约规定的基础之上的，而在出庭权问题上，澳大利亚并没有具体提及和论证，没有指明自身出庭权的具体公约依据。对于日本而言，通过质疑澳大利亚的出庭权而提出先决反对主张，本应成为其“当然”的一个诉讼策略；但遗憾的是，尽管日本确实提出了有关国际法院没有管辖权的主张，却并非是以先决反对的形式提出来的。这样导致的后果就是，国际法院在2014年的实体判决中“附带性”地处理了日本有关缺乏管辖权的主张并驳回了此主张。而如果日本针对澳大利亚的“出庭权”提出先决反对主张的话，至少从延宕诉讼的角度来看，本案实体判决断然不会在2014年作出；而从诉讼结构的角度来看，本案也至少需要经历程序中的先决反对阶段和实体判决阶段这两个阶段，而不可能是由国际法院在实体判决中“混合式”地裁决其管辖权问题。

案例二：波黑诉南斯拉夫“请求对有关‘《灭种罪公约》适用案’1996年先决反对判决进行复核案”

1993年，波黑在国际法院提起了针对南斯拉夫（塞尔维亚和黑山）的诉讼，指称后者违背了其基于《灭种罪公约》所承担的义务。在波黑起诉之后，南斯拉夫提出了先决反对主张，认为国际法院对此案缺乏管辖权。国际法院于1996年作出了先决反对判决，驳回了南斯拉夫所提出的先决反对主张。随后，案件进入到了实体审理阶段。

在此期间，发生了北约针对南斯拉夫的空中轰炸事件。针对北约的空中轰炸（使用武力），南斯拉夫于1999年在国际法院发起了针对北约各会员国的诉讼，指控后者使用武力非法。在针对比利时等部分北约会员国的诉讼中，国际法院以南斯拉夫在起诉时并非联合国会员国，国际法院并未对其“开放”，其无权诉诸（access to the Court）国际法院为由，裁决自己对此案无管辖权。

受国际法院此判决的“启发”，针对国际法院1996年就波黑诉南斯拉夫“《灭种罪公约》适用案”所作先决反对判决，塞尔维亚和黑山于2001年向国际法院提出了“复核”此1996年判决的请求，主要理由就是：既然国际法院在前述南斯拉夫诉比利时等案中宣称南斯拉夫在1999年起诉时不享有“诉诸法院”的权利，那么，当波黑于1993年起诉南斯拉夫的时候，南斯拉夫同样应不享有此“诉诸法院”的权利。国际法院1996年判决在身份认定上出现了错误，因此，其请求国际法院对此判决进行复核。此请求为国际法院所拒绝。

从策略角度看，塞尔维亚其实有更好的两个选择：第一个选择就是，既请求复核，也请求对判决进行解释；第二个选择就是：直接请求对判决进行解释。判决解释对于国际法院而言显然更难处理，毕竟，不同判决中对“南斯拉夫”身份的认定确实存在明显差异。如何协调此种差异，需要国际法院在判决解释上下大功夫。

案例三：冈比亚诉缅甸“《灭种罪公约》适用案”

2019年11月，冈比亚在国际法院提起了针对缅甸的诉讼，指称后者违反了《灭种罪公约》。本案是第一起国家完全以“受害国以外的国家”身份起诉的案件。冈比亚追求的是一个纯粹的“公益诉讼”（actio popularis）。

尽管如此，至少从请求书角度来看，冈比亚还是犯下了策略性失误：在“罗兴亚人”这个群体的属性上，冈比亚并没有清晰地界定。在其请求书中，罗兴亚人一会被描述为“种族”群体，一会被描述为“宗教”群体。从“灭种”的构成要件和国际法院的司法实践角度来看，要指控对某一群体的行为构成“灭绝”，该群体必须是特定的，既要有清晰的指向，也要有清晰的界定。在这个意义上，罗兴亚人要么是种族群体，要么是宗教群体，而不会既是种族群体，也是宗教群体，或一会是种族群体，一会是宗教群体。

如果从种族或宗教角度无法清晰地界定罗兴亚人的身份属性，冈比亚其实还有另外一个选择：界定罗兴亚人为“国家群体”（national group）。毕竟，从《灭种罪公约》的起草过程来看，国家群体具有“剩余”属性：一旦某一群体无法被清晰地界定为种族群体或宗教群体，而该群体又属于少数者的话，“国家群体”是可以适用的。在罗兴亚人的身份界定上，冈比亚明显地出现了策略失误。