办案手记 | 翻版药神案？数罪并罚终获缓刑

癌症仍然是一个世界性难题。

中国的新发癌症人数和癌症死亡人数全球第一。根据世界卫生组织国际癌症研究机构（IARC）发布的2020全球癌症负担数据：2020年，全球癌症新发1929万例，23.7%（457万例）发生在中国；全球癌症死亡996万例，30.1%（300万例）发生在中国。

甲磺酸阿帕替尼，是一种治疗胃癌的药品，对其他癌症也有作用。Z市，一盒甲磺酸阿帕替尼1150元，医保可以报销60%或70%，但政策突然变化，只有胃癌二期以后的患者办理特药证后才能报销，这就导致很多患者负担大大加重，有的甚至买不起药。

我的当事人高小春（化名）是医药销售公司业务员，利用他人的特药证，购买药品后，低价卖给患者，甚至免费送给患者。

2021年6月，高小春等12人涉嫌诈骗罪，被Z市Y县公安机关刑事拘留。我接受委托后，第一反应是，翻版药神案？

会见过后，不批准逮捕

2021年7月，高小春父母找到我，说儿子被公安机关刑事拘留后，已经被报请检察院审查逮捕。

时间紧急，我马上出发去看守所会见高小春。

据高小春说，他是医药公司的医药信息沟通专员，也就是医药代表。高小春销售药品甲磺酸阿帕替尼，每销售一盒，公司给的提成是30元～100元。甲磺酸阿帕替尼的市场价是每盒1150元，如果走医保报销，可以报销690元，患者个人只要出460元。一开始，有些不能报销药品的人、买不起药的人找到医药代表高小春，询问是否有办法。高小春等人就想到借用他人特殊药品证购买医保药品。高小春等人自己出钱，460元一盒，拿到药品后，低价销售给那些不能报销药品的人、买不起药品的人，有的甚至免费赠送。后来，高小春等人发现也可以冲刺销量，提高公司给的提成，于是高小春等人继续套取药品。倒卖药品赚不了多少钱，主要还是看中公司给的提成，销量越大，提成越多。

这个案件的大背景是，甲磺酸阿帕替尼在该市2020年6月份之前是全癌种报销。持医保卡买药，医保是报销的。报销比例是职工医保报销70%，居民医保报销60%。2020年6月份之后，该市政策突然改了，必须是胃癌二期以后的患者买这种药才可以报销。到了2020年底，该药品进了“特药名录”，只有持特药证购买，才可以报销。而办理特药证，需要胃癌二期以后的患者提供出院报告单、CT报告单、病理报告和特药审批表，到医保局的行政服务中心办理。其他癌症患者和胃癌初期的患者买这种药，医保就不能报销了，要买的话只能全价买。甲磺酸阿帕替尼这种药定价比较高，正常癌症患者一天就要吃1～2粒，一粒就要100多元，而且不能停，这就导致很多人吃不起药。

会见过后，我撰写、提交《关于建议对高小春涉嫌诈骗罪一案不予批准逮捕的法律意见书》，并和检察官当面沟通。

我和检察官说，高小春利用他人的特药证，多购买甲磺酸阿帕替尼，再转卖他人，骗取了医保统筹基金报销部分数万元，但客观上也实实在在帮助了那些买不起药的人。主观方面，高小春一方面是想帮助那些不能报销药品的人、买不起药品的人，另一方面是想冲刺销量拿提成。我们认为情节较轻，主观恶性较小，希望检察院不批准逮捕。

检察官态度温和，了解情况、综合考虑后，对全案的12人均不批捕。

企业合规不起诉，反复申请适用未遂

案件移送检察院审查起诉前后，我多次和检察官沟通，建议适用企业合规不起诉。检察官认为这12人都是公司销售员，不是公司负责人，无法适用。

为此，我又撰写《关于建议对高小春等人涉嫌诈骗罪一案适用企业合规不起诉的法律意见书》，详细论证。

一、除了企业负责人，企业销售员也可以适用企业合规不起诉。

关于企业合规不起诉，目前存在一个认识误区，认为只有企业负责人才能适用企业合规不起诉。实际上，企业的工作人员包括销售人员也可以适用企业合规不起诉，而高小春等12人正是某医药公司的销售员、医药代表。

最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程曾表示，合规就是使一个组织能够遵守法律、规章、惯例和道德的管理体系。所谓组织，即由职责、权限和相互关系构成特定功能的一个人或一组人。也就是说，个体经营者、公司、集团、商行、企事业单位、权力机构、合伙企业、慈善团体或其他机构，或者上述组织的一部分或结合体，无论其是否具备法人资格，无论公有还是私有，都可以适用企业合规不起诉。如此一来，企业合规的辐射人群大大扩张。

从最高人民检察院发布的典型案例来看，企业一般工作人员也纳入合规不起诉的范围。最高人民检察院发布企业合规改革试点的四个典型案例，其中一个典型就是针对企业的业务员作出不起诉决定，即王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案。

二、某医药公司有必要进行合规整改，可作为检察机关试点企业合规不起诉的案例。

某医药公司是集科研、生产和销售为一体的大型医药企业，是一家从事创新和高品质药品研制及推广的制药企业，入选中国民营企业500强，入选全球制药企业50强。

然而，遗憾的是，该医药公司包括高小春等12人集体爆发骗取医疗统筹基金案，高小春等12人为了完成公司的销售任务而作出违法犯罪行为，也暴露出公司治理结构和治理体系存在一些问题，暴露出公司在制度建设和日常管理中存在一些漏洞，尤其是在销售模式上存在问题。因此，该医药公司有必要进行合规整改，通过制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。本案可作为检察机关试点企业合规不起诉的案例。如果进行企业合规不起诉，更有利于实现法律效果、社会效果的统一。

三、高小春既想帮助买不起药的人，也想冲刺公司业绩拿提成，系主观恶性较小的初犯。

我递交《法律意见书》后，多次和检察官沟通，建议适用企业合规不起诉。遗憾的是，检察官仍然表示无法适用。我调整思路，转而和检察官沟通建议适用缓刑事宜。

新增一个罪名，辩护难度加大

本案经两次退回补充侦查，检察院比较慎重。我在和检察官沟通过程中也感受到，检察官一方面同情高小春等人，知道他们客观上帮助了患者，另一方面又要依法打击犯罪。检察官做了很多工作，思考如何在两难中，寻求更好的解决之道。

公诉机关指控，被告人高小春、王某等6人于2020年10月份至2021年5月份期间，利用担任医药销售公司业务员的身份，在帮助患者购买甲磺酸阿帕替尼药品时，用李某等癌症患者的特药证，在药店以多购买甲磺酸阿帕替尼，再转卖他人的方式，骗取医保统筹基金报销部分，合计63万余元。其中，高小春骗取医保统筹基金8.9万余元。

最终，检察院决定，诈骗金额6万元以下的，全部不起诉，诈骗金额超过六万元的，建议适用缓刑。

我的当事人高小春除了涉嫌诈骗罪，还收取了同事王某等人套取的甲磺酸阿帕替尼，进而低价售卖给他人。

检察官认为，高小春明知王某等人出售给其的 621 盒甲磺酸阿帕替尼，系套取医保统筹基金所得，而予以收购，合计价值21万余元。这部分也要加以评价，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

换而言之，新增一个罪名，辩护难度加大。我和检察官多次沟通过后，检察官认可掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分系高小春主动交代，当时公安机关尚未掌握该犯罪事实，可以认定为自首。起点是三年以上，可以减轻处罚，建议量刑两年六个月，建议适用缓刑。诈骗罪建议量刑三年，建议适用缓刑。

我说，能否加一句，数罪并罚合并执行后，建议适用缓刑。

检察官说，最终还是由法院决定吧。

开庭前后多次沟通，终于宣告缓刑

2022年5月，案件移送法院，我继续和检察官沟通，同时加紧和法官庭前沟通。我一方面把案件的真实情况和法官沟通，另一方面进行类案搜索，诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，要宣告缓刑确实有难度，全国各地大部分判实刑，宣告缓刑的屈指可数，我把缓刑案例整理后，提供给法院，增强法院宣告缓刑的动力。

2022年8月，开庭。

发问环节，我问高小春，什么是特药证？为什么患者不自己办理特药证去买甲磺酸阿帕替尼？你为什么用其他人的特药证买，然后销售？你套取了多少盒？花了多少钱？卖到哪里去了？为什么你花460元一盒购买，然后以400～450元亏本卖给患者，甚至免费送给他们？

高小春说，我看这些患者太可怜了，很多人买不起药，于是有些我就免费送了。比如，患者吴某某，每个月我免费给他吃三盒，每盒10粒药。送了七个月，总共21盒。他多活了将近一年，患者家属很感谢我！患者李某某，家庭条件差，我很同情，就400元一盒卖了8盒，每盒10粒，另外我又免费送了一盒给他。

法庭辩论环节，我发表辩护意见。

一、关于诈骗罪：

（一）药品去向有待进一步查清，高小春何时产生犯意有待进一步查清。

（二）高小春把大部分药品低价卖给买不起药的患者，想帮助买不起药的人，也想冲刺公司业绩拿提成，系主观恶性较小的初犯。

本案的特殊情况在于，报销政策的变化导致有人买不起药，癌症患者经济压力大，而高小春等人的行为，让买不起药品的人得了实惠。穷苦患者通过高小春等人的行为买上了治疗癌症的药品，并且是通过相当低廉的价格，只有400元～500元一盒，大部分是400多元，甚至比报销医保后的460元一盒还便宜。这是因为高小春等人主要看中的是公司的业绩提成，至于出售药品在某种程度上是亏本或者利润很小。例如，高小春卖给李某某是400元一盒，亏本60元一盒；卖给冯某是450元一盒，亏本10元一盒；卖给戴某是400元一盒，亏本60元一盒；卖给吕某是430元一盒，亏本30元一盒；卖给刘某某是450元一盒，亏本10元一盒；卖给马某某是420元一盒，亏本20元一盒。

王某等同案犯的供述以及销售记录、转账流水记录也证实，他们大多数是以400元、420元、430元不等进行出售药品，比报销医保后的460元一盒还便宜。高小春低价卖药给患者，有时候甚至免费赠送，这点高小春在法庭上也做了陈述，可见系主观恶性较小。

（三）高小春形式上入罪，但法益侵害相对较小。

从形式上，高小春构成犯罪，但从实质上来看，法益侵害较小，高小春已经全额退赃，国家的损失得到弥补，穷苦患者得到便宜药品，类似于药神案。

（四）高小春涉嫌诈骗罪系坦白，且全额退赃8.9万元，视同消除严重后果，应当与“避免严重后果发生”同等评价，可以减轻处罚。

二、关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪：

（一）检方指控高小春掩饰、隐瞒犯罪所得21万余元，该部分是否构罪存争议。

（二）即使认定掩饰隐瞒犯罪所得罪，高小春系自首。

（三）高小春掩饰隐瞒犯罪所得行为系同事诈骗行为引发，法益侵害性较小，且全部损失已经得到弥补。

（四）高小春掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得较小，约六千元，其愿意继续退出违法所得。

三、高小春是家里唯一的顶梁柱，有两个孩子，妻子无业，母亲患病，需要高小春照顾。

四、要兼顾国法天理人情，体现刑法的谦抑与宽容。

综上所述，辩护人认为高小春涉嫌诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，犯罪情节较轻，主观恶性较小，没有再犯罪的危险，符合缓刑条件，恳请法院对高小春宣告缓刑。

开庭过后，我保持和法官沟通。期间，其他被告人都接到法院电话，让预缴罚金，这可能是宣告缓刑的前奏。而我的当事人高小春，没有接到电话。这让高小春万分焦虑。我接着和法官沟通，主要强调两点，一是本案情况特殊，高小春的行为确实帮助了很多买不起药的患者，这和其他的诈骗类犯罪是有显著区别的；二是我也提供了针对诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚宣告缓刑的案例，希望法官顶住压力，作出缓刑判决，取得法律效果和社会效果的统一。法官说，数罪并罚宣告缓刑确实有压力，她会慎重考虑。此后，我们达成共识，先预缴罚金。

2022年9月底，假期前夕，法院作出判决，宣告缓刑：被告人高小春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金五万元；合并执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十一万元。

至此，终于不负所托。当事人高小春发微信给我，“感谢蓝律师这么长时间的付出”。希望这样的案件不再发生，也希望相关部门出台政策的时候能更多地考虑到民众的福祉。

蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。