高汉成：春秋决狱与法律解释 | 厦门大学学报（哲学社会科学版）202205

【副标题】以董仲舒春秋决狱案例为中心的考察

【作者】 高汉成（中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：根据目前存世的董仲舒春秋决狱的案例来看，董仲舒以春秋经义决狱，实际上是用儒家思想观念来分析案情、解释法律，并非传统主流意见所认为的春秋经义取代汉律成为断案的标准和法律适用的依据。而其中“原心论罪”的法律推理方式，其思想基础是儒家“守经”与“权变”的辩证关系理论，这表明中国法律解释的方法开始了从先秦形式解释到汉代实质解释的过渡，这同时意味着，中国人的法治观念发生了从形式法治到实质法治的转变。

关键词：董仲舒；春秋决狱；原心论罪；形式解释；实质解释

目次 一、案例文本的还原与校正 二、春秋决狱与实质解释 三、《法律答问》与形式解释法律观的确立 四、董仲舒春秋决狱的历史定位和评价 五、结语

自20世纪40年代陈寅恪、瞿同祖两位先生相继提出“法律儒家化”的观点后，“法律儒家化”的概念和命题就变成阐释中国法律自汉至唐变迁的标准范式，以董仲舒为代表的“春秋决狱”作为汉代司法中的标志性现象，也在很长时间里被视为在司法审判层面法律儒家化的开端。随着秦汉史研究的深入，特别是睡虎地秦简、张家山汉简等大批法律文书的出土，研究发现秦汉法律本身也包含后世被视为儒家思想的内容，由此不断有学者对“秦、汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内”“所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更具体言之，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争”等法律儒家化的学术观点提出异议，进而对董仲舒春秋决狱乃至整个汉代春秋决狱作出重新认识和新的解读。本文的创新之处在于，依托目前传世的董仲舒春秋决狱的案例资料，引入近现代法学法律解释的视角，通过与睡虎地秦简中法官释法的情况进行比较研究，意在不仅更准确地对董仲舒春秋决狱作法律史定位，而且对整个汉代春秋决狱，乃至对从先秦到秦汉中国人的法律观念史的演变，都能有一个首尾相顾、一以贯之的符合法律逻辑和历史经验的新解读。

一

案例文本的还原与校正

关于董仲舒春秋决狱，早在《汉书·艺文志》就有“公羊董仲舒治狱十六篇”的书目记载 ，其后《隋书》《旧唐书》《新唐书》均还有“董仲舒撰春秋决事十卷”“董仲舒春秋决狱十卷”的目录记载 ，但到了南宋末年，该书已不可考。目前流传下来的零星案例，散见于《通典》《六帖》《太平御览》等文献中， 清代学者马国翰曾辑有《春秋决事》一卷，沈家本和程树德、黄源盛诸先生曾先后做过考证工作。被公认为董仲舒春秋决狱的案例，只有区区六个，即：1.养父匿子案（以下简称“案例一”）；2.弃子杖生父案（以下简称“案例二”）；3.大夫放麑案（以下简称“案例三”）；4.武库卒盗强弩弦案（以下简称“案例四”）；5.子误伤父案（以下简称“案例五”）；6.夫死未葬改嫁案（以下简称“案例六”）。对于这六个案例文本的文字、断句和释义，虽然前人已经做了不少考证，但仍然有不少的问题和歧见。现本人以《通典》、《六帖》、《太平御览》以及《玉函山房辑佚书》等历史文献为基础，参以《历代刑法考》、《九朝律考》和《汉唐法制与儒家传统》的考证，断句、标点并文字校勘如下：

1.时有疑狱曰：“甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云，‘螟蛉有子，蜾蠃负之’。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙。”诏不当坐。（《通典》卷六十九“养兄弟子为后后自生子议”）

2.甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子”，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙不能长育以乞丙 ，于义已绝矣!虽杖甲，不应坐。”（《通典》卷六十九“养兄弟子为后后自生子议”）

3.董仲舒春秋决狱曰：君猎得麑，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定，君病恐死，欲托孤幼，乃觉之，大夫其仁乎，遇麑以恩，况人乎!乃释之，以为子傅，于议何如？仲舒曰：“君子不麛不卵，大夫不谏，使持归，非也。然而中感母恩，难废君命，徙之可也。”（《白氏六帖事类集》卷八“仁第二十四·放麑”）

4.春秋决狱曰：甲为武库卒，盗强弩弦一，时与弩异处，当何罪？论曰：“兵所居，比司马，阑入者髡，重武备，责精兵也。弩蘖机郭，弦轴异处，盗之，不至盗武库兵陈。”论曰：“大车无輗，小车无輗，何以行之？甲盗武库兵，当弃市乎!”曰：“虽与弩异处，不得弦不可谓弩。矢射不中与无矢同，不入与无镞同。律曰，此边鄙兵所赃，值百钱者，当坐弃市。”（《白氏六帖事类集》卷二八“杂盗第四·武卒盗强弩弦”）

5.董仲舒决狱曰：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：“殴父也，当枭首。”论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶伏而救之，非所以欲垢父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”（《太平御览》第六四〇卷）

6.甲夫乙将舡，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议曰：“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专剌擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”（《太平御览》第六四〇卷）

二

春秋决狱与实质解释

对于春秋决狱，学术界不少人认为其是一种法律解释。如果承认春秋决狱是对汉律的一种法律解释，则学界通说认为春秋决狱是在司法审判层面上儒家经义取代汉律成为裁判依据的观点，就是不合适的。“所有的法律解释都应该是根据法律的解释，这是法律解释的独断性要求。从法治原则上看，现行法律是解释的根据，而不是主要的解释对象。”在成文法的国家，任何一个法官和判决，都必须表明自己是依法裁判而不能公开声称现有哪个法律是不适当，这是不言而喻的。因此，在汉律已定的情况下，在司法审判层面，儒家经义与事例代替法律公开成了裁判的标准，将是一件让人难以理解的事情，将目前的六个春秋决狱案例逐一分析（见表1）就会发现，所谓春秋经义成了法律适用的标准，恐怕有违事实。

表1 春秋决狱案例

法律解释的对象有三：一是事实，即通过解释赋予事实以法律意义；二是模糊不清的法律规定，即通过解释把不清楚的法律说清楚；三是对已作出的‘法律’判断进行反思，对不符合法律思维的判断进行矫正。”从上述六个案例的情况来看，在法律适用的标准这个环节，董仲舒春秋决狱基本没有否定现行法律标准的效力，而主要是在事实认定环节运用春秋经义和原心论罪的原则对事实进行法律解释，即通过解释赋予事实以法律意义，从而认定某一行为是（否）该适用某一法律规定。比如在案例一中，甲乙之间无血缘关系而甲匿乙，按照汉律应首匿罪相坐，但按照“螟蛉有子，蜾蠃负之”的春秋经义，甲乙之间为养父子关系，应当按照父匿子的情形予以处理，从而将甲匿乙的行为免于普通首匿罪的规制。案例二、案例五都发生了亲生儿子杖击父亲的行为，按照当时的法律，殴父之罪应当予以严惩，但董仲舒运用春秋经义，认为案例二中的父子不构成法律意义上的父子关系，案例五中误伤父亲的行为不构成法律意义上的殴父行为，结果两个案例都免于适用“殴父”之律。案例六的情况也类似，夫死未葬再嫁，一般人认为构成私为人妻罪，但经过董仲舒的解释，该行为不属于私为人妻的行为，从而免罪，“私为人妻当弃市”的法律规定并没有被避开，或者被默认为无效。可见，董仲舒运用春秋经义，对汉律“首匿罪”“殴父罪”作了法律解释，认定上述案例中的犯罪嫌疑人不构成首匿罪或者殴父罪。其中，案例一对父亲这个概念的解释为扩大解释（将养父子关系视同为父子关系），案例二则为限缩解释（将亲生而未亲养的父子关系剔除于父子关系之外）；对案例五的杖伤父亲和案例六再嫁行为则进行了目的解释，通过追寻犯罪嫌疑人的行为动机来判断是否构成犯罪。如果说以上四个案例都是对犯罪嫌疑人进行了脱罪解释，有从宽、恤刑的倾向，案例四则对“盗武库兵当弃市”的法律进行了从严解释，对武库卒盗窃一根强弩弦的犯罪行为视同为盗窃了一副强弩，体现了从严打击的态度。对案例三的意见，董仲舒一方面认为君子不应该在春天狩猎，大夫对狩小鹿行为应该予以谏阻而不是持以归，另一方面又认为大夫路遇母鹿啼鸣、动了恻隐之心而将小鹿放走的行为值得肯定，同时毕竟“君命难违”，虽不宜对大夫以废君命罪而予以重惩，但迁徙之刑还是适当的。董仲舒春秋决狱的意见，不过是在君臣之义和恩义仁心这些儒家经义之间出现矛盾的时候如何取舍和平衡而已，但明显更倾向于“君命难违”的法律而非“恻隐之心”的仁义道德。

从董仲舒春秋决狱的上述六个案例来看，似乎不存在当时行之有效的汉律内容与儒家思想在价值观上的明显对立，相反这些案例中所体现出的“杖父须诛”“君命难违”“殴父当枭首”“私为人妻当弃市”等汉律规定与儒家所宣扬的“君臣”“父子”“夫妇”之道在价值观上完全一致，不存在春秋经义取代现行法律而成为法律适用标准的问题。董仲舒把春秋经义引进到司法审判活动中，实际起到了法律解释的作用。“在我国的法学语境中，法律解释（学）是一个被严重误解的概念。因为，从我们的法理学教科书的描述和有关法律的规定看，关于法律解释的权力一般被认为是由立法机关、最高司法机关、有权制定行政法规的机关所掌握。法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律（更确切地说是应用法律）就必须解释法律。大量的针对个案的法律解释都是由法官作出的。”法官作为法律的应用者，“最基本的职业道德是要表达对法律的忠诚，其解释出来的法律不应是任意的，而应该是根据整体性法律所进行的解释，否则法官就可能成为司法问题上的独裁者”。如果我们认为董仲舒春秋决狱是成功的，那就不能将春秋经义在决狱过程中的作用估计得过高，而应该认识到不管把董仲舒定位为法官还是法学家的角色，他都无意、也不能冒犯汉律的权威，“汉承秦制”，他也只是继承了自秦律《法律答问》以来法律人的本职角色。只是他所使用的法律解释方法，与秦代法官们有所不同而已。恰是这种不同，体现了中国法治观念史的转向。

“法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、历史解释方法、价值衡量方法、社会学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等”，就刑法领域而言，大致可分为形式解释和实质解释两类。“形式解释是指根据刑法条文的字面规定对刑法含义所作的解释，强调了刑法明文规定对于犯罪认定的限制机能；而实质解释则是指根据价值内容对刑法条文进行实质性的解释”，在解释方法上，形式解释以文义解释方法为基础，实质解释则以目的解释作为整个解释方法的核心。“形式解释论者主张立法至上，严格限制法官自由裁量权，在立场上接近古典自由主义时期的机械解释论者，认为遵守文字所带来的好处远远多过利用文字弹性所带来的好处。实质解释论者对解释者的自由裁量权是允许的。……实质解释论者所信奉的名言是：心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间。”按此标准，以董仲舒春秋决狱所体现的法律解释就属于实质解释，即心中充满春秋经义之正义，目光不断往返于案件事实和汉律规范之间，“春秋之听狱也，必本其事而原其志。恶邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻”。即根据案件的事实，追问涉嫌犯罪时的心理动机和心理状态，动机恶劣的，即使未遂也要追责；罪魁祸首者，加重处罚；动机善良、目的纯正者，从轻、减轻处罚。因此，董仲舒春秋决狱改变的，主要不是法律适用的标准，而是对法律和法律事实的认知，而这种认知的改变，是通过法律解释完成的。

三

《法律答问》与形式解释法律观的确立

按照法律解释学的逻辑，衡以春秋战国、秦汉时期的法律史，我们看到，自春秋战国以来，从楚庄王茅门之法、郑国铸刑书于鼎、韩昭侯兼罪典衣与典冠、秦孝公时期商君之法到汉文帝时期犯跸案的历史叙事，反映了中国人对法律的形式理解和形式主义法治观，即严格按照法律文本所表达的字面意思来理解法律、执行法律和适用法律，法家的法治观就是形式主义的法治观，睡虎地秦简《法律答问》所体现的法律解释，就属于形式解释。这是一种与董仲舒春秋决狱实质解释法律完全不同的法律解释和法律思维方法。

周朝以公元前770年平王东迁为标志，“礼崩乐坏”，以周天子为核心的宗法制度和分封制度开始瓦解，礼制的权威遭到严重的挑战，礼治天下原则遂不能行。而诸侯国在争霸兼并战争中意识到了法律在国家治理中的作用，法律原则和法治意识开始被重视。其中楚国是比较早重视法律的国家，楚文王时期（前689—前677年在位）就有《仆区之法》来惩治窝藏罪。楚庄王（亦称荆庄王，前613—前591年在位）乃春秋五霸之一，曾制定《茅门之法》以保卫宫廷安全并有绳太子犯禁的历史记载，这表明法律在楚国已经有了很高的权威，它被视为宗庙社稷的守护者。在法治观念下，“守法之臣”乃“社稷之臣”，非“人臣”，国家社稷与君王并不是一回事，法律定位为服务国家社稷而非君王个人，君臣上下皆应守法。至晚到楚昭王时（前516—前489年在位），关于“鸡次之典”的历史记载表明一套相对完备的法典已经成型。蒙榖放弃战场上的格斗而去抢救郢都宫殿里的法典，说明其认为法律是复国的文化“火种”，故保存法典比保卫君王还重要。蒙榖于危难之际抢救法典的举动被视为救国的英雄，“比蒙榖之功，多与存国相若”，法律在某种程度上已经成了国家的象征。由于其自认“榖非人臣，社稷之臣。苟社稷血食，余岂患无君乎?”，故而拒绝接受楚昭王的封赏而归隐。这再次说明，在楚国推行法治之下，法律作为国家社稷的文化符号，国家社稷与君王个人、社稷之臣与人臣的区别意识，已经被广泛认可。诸多文献记载表明，春秋时期的楚国法律森严，王子公孙、达官显贵绝不能仗势犯法，这同中原国家的“刑不上大夫”相比，楚国制度显示了相当的法治色彩和进步意义。随后中原地区国家也开始重视法律。公元前536年郑国的执政子产为了“救世”，领中原国家之先，铸刑书于鼎，公布于众。公元前513年冬晋铸刑鼎，赵鞅、荀寅把范宣子制定的刑书铸在铁鼎上。虽然这两次公布成文法的运动分别遭到叔向和孔子的反对，形成了春秋战国时期的“礼法之争”，但随后，各诸侯国纷纷改革变法，公布法律，法家就是在这一变法改革的浪潮中崛起的学派。

法家是战国时期主张“以法治国”而兴起的学派，其对法律本质的认识，常与度量衡器具相联系。“尺寸也、绳墨也、规矩也、斗斛也、角量也，谓之法”，“法者，国之权衡也”，意在强调法律本身的标准性、客观性，以及行法的平等性、一体性和公平性，所谓“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”。在法律的价值上，强调“公法”的性质，即法律是为国家整体利益、根本利益服务的，包括君王在内的各级社会成员个体利益，都应当服从法律之下，“夫立法令者以废私也，法令行而私道废矣。私者所以乱法也”，坚决反对君臣释法任私。这表明法家对法律的理解是一种形式理解、机械理解，完全依据法律的字面意思和文义来守法、执法和司法，在法律运行的各个环节，不允许掺杂个人意见和个人理解，亦不考量和评判法律行为背后的目的和动机。韩昭侯（前363年—前333年在位）时期“兼罪典衣与典冠”的案例比较形象地说明了法家对法律的形式主义的机械理解和客观归罪的立场。在这个案例中，先是典衣没有能够及时为韩昭侯加衣，表明他没有做好法律规定岗位职责范围内的事情，属于失职；典冠出于好意为韩昭侯加衣，做了法律规定岗位职责范围外的事情，属于越权，所以也受到处罚。韩昭侯认为，赏罚官员的标准，就是看官员是否严格依据法定岗位职责履行职务。韩昭侯作为一代君王，认识到不依法行使职权对国家管理秩序的危害要大于君王个人感冒的危险，这和近代行政法“依法行政”的理念有着异曲同工之妙，表明春秋战国时期诸侯国最高统治者的法律观念和法治水平已经达到了很高的水准。韩昭侯在位期间任用申不害进行变法，使得韩国的国力大增，“申不害相韩，修术行道，国内以治，诸侯不来侵伐”，“终申子之身，国治兵强，无侵韩者”。

与韩国申不害变法大致同时，秦孝公时期（前361—前338年在位）的商鞅变法则奠定了日后秦国统一六国的强大国力基础。商鞅变法之初“徙木立信”和刑太子犯法两件事，树立的是法律的权威和民众对法律的信仰。徙三丈之木从都市南门到北门，不是一件难事但许诺丰厚报酬，“民怪之，莫敢徙”，这说明一般民众对不符合常理的悬赏通告保持了戒心，不敢相信。随后商鞅加大赏金并予以兑现，用一种对比感特别强烈的法律事件宣示了“有法必行”的信念和决心。商鞅徙木立信其实也回答了法理学中关于“恶法亦法”“恶法非法”这一争论性命题，即“恶法亦法”，同时严禁秦国民众评判法律善恶的权利和意识。“以法为教，以吏为师”，法律是用来信仰的，不是用来评判的，法律的教育权和解释权由法官来垄断，“吏民欲知法令者，皆问法官”。故商鞅变法成功后，“秦民初言令不便者有来言令便者，卫鞅曰‘此皆乱化之民也’，尽迁之于边城”，商鞅在处理此事上的思路，与韩昭侯处理典衣与典冠的客观归罪思维逻辑一致，商鞅并非不喜欢秦民对变法的肯定和称赞，但认为秦民评判法律的言行，其危害要甚于这种夸奖称赞所带来的好处，守法者臧否法律本质上也是一种破坏法治的行为，故应予以惩处。

秦孝公死后，太子即位，商鞅被诬告谋反，“商君亡至关下，欲舍客舍。客人不知其是商君也，曰：‘商君之法，舍人无验者坐之。’商君喟然叹曰：‘嗟乎！为法之敝一至此哉！’”历史上，商鞅最后悲惨的个人命运一直被视为 “作法自毙”。从法治的视角来看，商鞅在边关住店被拒的经历恰恰证明了商鞅变法的成功，商鞅制定的法律最后约束了商鞅，说明在商鞅变法后，秦国已经变成了法治社会。而“嗟乎！为法之敝一至此哉！”的自谴之语，我一直怀疑是后世儒学史家“投井下石”式的“历史改写”。作为法家思想的代表人物，商鞅应该不会流露出如此不符合法治思维的话。

商鞅之死表明，维护秦国刑无等级、重刑轻罪、严刑厚赏的法治秩序在统治阶级内部有着很大的压力，法治秩序在一定程度上是靠强力压制维护着，而法家对法律的僵化理解、客观归罪和绝对形式主义的法律解释，也与法律应当反映社会的纷繁发展、情势变更的内在要求形成矛盾。庄襄王元年至秦王政十年（前249年—前237年），商贾出身的吕不韦相秦，“是时诸侯多辩士，如荀卿之徒，著书遍天下”，荀子批判吸收了各家之长，兼取儒、墨、道、法等诸家思想，“隆礼”“重法”是其政治理论的核心内容。受此潮流的影响，吕不韦也一反秦国独尊法家的政策，广收天下之士，尤其是引进了大批儒士，主张虚君实臣、民本德治的政治思想，强调以德治为主、以赏罚为辅的法治方针，“凡用民，太上以义，其次以赏罚……威太甚则爱利之心息，爱利之心息，而徒疾行威，身必咎矣。此殷、夏之所以绝也”。“为天下及国，莫如以德，莫如行义。以德以义，不赏而民劝，不罚而邪止……严罚厚赏,此衰世之政也。”对自商鞅变法以来的秦国法家法治思想进行了反思、修正和变革。公元前227年，荆轲在咸阳宫殿之上图穷匕见刺秦王时，出现了因对法律的理解不同而反应各异的情景。“荆轲逐秦王，秦王还柱而走。群臣惊愕，卒起不意，尽失其度。而秦法，群臣侍殿上者，不得持尺寸之兵。诸郎中执兵皆陈殿下，非有诏不得上。方急时，不及召下兵，以故荆轲逐秦王，而卒惶急无以击轲，而乃以手共搏之。是时，侍医夏无且以其所奉药囊提轲。秦王之方还柱走，卒惶急不知所为。”一方面承担保卫职责的诸郎中囿于对秦法的形式理解而不能上殿救驾，说明对法律的绝对形式解释仍占主流意识；另一方面，夏无且突破了侍医岗位职责的限制而代行了卫兵的职责，说明其对岗位职责的理解是实质理解。而事后秦王“赐夏无且黄金二百溢，曰：‘无且爱我，乃以药囊提荆轲也’”，说明秦王在对夏无且的行为进行法律评价时，对这一看似越职行为进行了考量动机的目的解释，与韩昭侯兼罪典衣与典冠的法治思维逻辑相比，秦王重赏夏无且的举动表明，原来不考量目的和动机、严格按照法律文本的表面意思进行客观归罪和法律解释的绝对形式主义立场，已经开始逐渐松动，出现了相对形式主义的法律解释立场。在大致反映此时期法律状况的《睡虎地秦简·法律答问》中，这种变化已经得到了较好体现。

《睡虎地秦简·法律答问》对于涉嫌犯罪行为人的心理状态，已经开始区分“知”与“弗知”、“端”与“不端”，不同的心理状态构成罪与非罪、此罪与彼罪的不同处分。如秦律规定“吏见知不举者，与同罪”，知道或者发现盗贼却不抓捕或者举报，是要受到与盗贼同样的处罚，但对于不知者不为罪，“甲盗不盈一钱，行乙室，乙弗觉，问乙论可（何）殹（也）？毋论。其见智（知）之而弗捕，当赀一盾”。对于收受或者寄存赃物的行为，也分知情与不知情而予以不同的处理，一般人之间，按照“不知情不为罪”原则处理，“甲盗钱以买丝，寄乙，乙受，弗智（知）盗，乙论可（何）殹（也）？毋论”。即使夫妻之间因为连坐关系而坐罪，若不知情一方为盗，则处以“收”，若知情，则按照盗窃罪论处，或与盗同罪，“夫盗千钱，妻所匿三百，可（何）以论妻？妻智（知）夫盗而匿之，当以三百论为盗；不智（知），为收”，“夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之，可（何）以论妻？非前谋殹（也），当为收；其前谋，同辠（罪）”；对于疑似共同犯罪的行为，则区分“前谋”和“不谋”，事前相互谋划的，并赃论处，事前没有谋划的，各自论处，“甲乙雅不相智（知），甲往盗丙，毚（才）到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其臧（赃）直（值）各四百，已去而偕得。其前谋，当并臧（赃）以论；不谋，各坐臧（赃）”。对于涉嫌犯罪的行为，要考量嫌疑人的动机是“端”还是“不端”，如法官审案有误，故意为之就是不直罪，非故意，则构成失刑罪，“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲当为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑辠（罪）。甲有辠（罪），吏智（知）而端重若轻之，论可（何）殹（也）？为不直”。秦律规定了严密的告奸制度，“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”，对于告奸不实的情形，则按照告奸人的主观动机、告赃与实赃的差异分别予以诬人、告盗加赃、告不审等不同的处理，“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审”，“甲告乙盗牛，今乙贼伤人，非盗牛殹（也），问甲当论不当？不当论，亦不当购；或曰为告不审”，“甲盗羊，乙智（知），即端告曰甲盗牛，问乙为诬人，且为告不审？当为告盗驾（加）臧（赃）”，“甲盗羊，乙智（知）盗羊，而不智（知）其羊数，即告吏曰盗三羊，问乙可（何）论？为告盗驾（加）臧（赃）。甲告乙盗牛，今乙盗羊，不盗牛，问可（何）论？为告不审”。

法律形式主义面对的最大敌人是社会的不断发展所出现的新问题，法律解释早期过度拘泥于文字的含义使法律解释出现僵化、机械问题是人类法律史上的普遍现象，“形式主义法学虽然有很多的优点，但也有很多的问题，比如说法律文字的不周延性；概念边缘的模糊性；条文所包含价值的单一性；机械式司法所导致的法官积极性的减退和不负责任等”。《睡虎地秦简·法律答问》共210简，“多采用问答形式，对秦律某些条文、术语及律文的意图作出明确的解释” 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年，第93页。，其内容直接反映了战国晚期秦国法律解释的状况和水平。可以看出，此时期的法律解释，已经摆脱了此前对法律的僵化、机械理解，对因社会发展、时代变迁及情势变化导致出现的复杂情况进行了灵活处理，在一定程度上将犯罪行为人的目的、动机因素纳入法律评价和法律考量之内，显然属于法治观念和法律解释的完善和进步。这种进步，仍然属于形式解释本身的完善，即不寻求法律以外的逻辑，而是追寻法律文本中固有的意义，在语义射程范围之内展开对法律和事实的解释。《睡虎地秦简·法律答问》所代表的法律解释，仍然属于法家思想支配下的对法治的形式理解和对秦律的形式解释。

四

董仲舒春秋决狱的历史定位和评价

早在睡虎地秦简研究初期，就有人认为，所谓《法律答问》其实就是秦代《律说》，而汉代《律说》则是秦代《律说》的因袭，因而睡虎地秦墓竹简整理小组应该把《法律答问》改拟名为《律说》。从《法律答问》和董仲舒春秋决狱案例均采用问答形式、案中人名均采用“甲”“乙”“丙”等虚拟人称来看，两者的传承关系还是很明显的。果真如此，董仲舒春秋决狱的历史定位，也只有放到这历史传承关系中，才能得出适当的结论。

第一，董仲舒春秋决狱是汉代疑狱奏谳制度的产物。秦亡汉兴，汉承秦制，但类似《法律答问》这样的司法解释制度似乎并没有随之建立起来，于是疑狱丛现。“高皇帝七年，制诏御史: ‘狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻’。” 汉初的疑狱奏谳制度由此诞生。后汉景帝时期又在中元五年（前145年）和后元元年（前 143 年）下诏，“诸狱疑，虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之”，“狱，重事也。人有愚智，官有上下。狱疑者谳，有令谳者已报谳而后不当，谳者不为失”，试图对疑狱奏谳制度进行改进。正是在疑狱奏谳制度的背景下，春秋经义作为一种法律解释的方法和工具应运而生。

第二，董仲舒春秋决狱的核心要义，是春秋经义的权变思想，而非经义原则。一直以来，研究春秋决狱的学者，大多把关注焦点放在从春秋故事和微言大义中抽象出来的一些所谓的“经义原则”，认为正是这些“经义原则”转化为“法律原则”而成了决狱的标准和依据，进而判定《春秋》决狱是中国古代典型的判例法制度。笔者认为这是一个误解。纵观董仲舒春秋决狱的六个案例，确实提到了“《诗》云，螟蛉有子，蜾臝负之。《春秋》之义，父为子隐”“《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛”“《春秋》之义，言夫人归于齐”等春秋故事和微言大义，但他们仅出现在养父匿子案、子误伤父案和夫死未葬改嫁案三个案件中，另外弃子杖生父案、大夫放麑案、武库卒盗强弩弦案这三个案件就看不到明显的春秋故事和微言大义的引用，更无法从中提炼出可以作为“判例要旨”的法律原则。因此，简单地认为董仲舒春秋决狱就是用春秋经义作决狱依据是不尽符合历史事实的。春秋经义在董仲舒春秋决狱中的贡献，主要是其权变思想转化为法律思维方法，而非经义原则转化为法律原则。

儒家思想中的“守经”与“权变”的关系是儒家思想中的一个重要话题。据史书记载，孔子和孟子均表达过原则性和灵活性的统一问题，而董仲舒的《春秋公羊学》又大大发展了儒家思想中的“权变思想”，并以“求善”为目的而将“原心论罪”作为评判是非的思维方法，这种思维方式非常适合疑狱奏谳制度下的难题。首先，既然是疑狱，就说明没有特别明确的法律规定予以适用，或者严格按照法律条文适用已经非常不合适，法吏囿于法家思想对法律的形式理解，在穷尽法律内在的固有意义之下仍然无法很好地解决这一问题。儒家“权变思想”的灵活性就很好地弥补了法家形式解释的这一缺陷，而“求善”的目标又很好地占据了道德制高点，因而得到了最高统治者的欣赏和肯定。《汉书·兒宽传》的记载就很好说明了为什么不懂法律的儒生，其断案的意见却能比谙熟法律的掾吏更得到汉武帝欣赏。“兒宽，千乘人也。治《尚书》，……时张汤为廷尉，廷尉府尽用文史法律之吏，而宽以儒生在其间，见谓不习事，不署曹，……会廷尉时有疑奏，已再见却矣，掾吏莫知所为。宽为言其意，掾吏因使宽为奏。奏成，读之皆服，以白廷尉汤。汤大惊，召宽与语，乃奇其材，以为掾。上宽所作奏，即时得可。异日，汤见上。问曰：‘前奏非俗吏所及，谁为之者?’汤言兒宽。上曰：‘吾固闻之久矣。’汤由是乡学，以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，甚重之。”兒宽以《尚书》断狱，应是董仲舒春秋决狱之先声，其受重视的内在逻辑，与儒学在汉朝意识形态领域受重视的逻辑是一致的，即高举礼义道德之大旗，同时善于权变。此即司马迁所谓“为人臣者不可以不知《春秋》，守经事而不知其宜，遭变事而不知其权。……故《春秋》者，礼义之大宗也”。儒家是以复兴西周礼治为己任的思想流派，有着非常强烈的分是非、别善恶的价值观，“出礼入刑”“德主刑辅”，法律始终是儒家实现德政的工具。在汉武帝尊崇儒术之后，儒家思想开始在司法层面通过法律解释的途径影响中国的法治，“自武帝初立，魏其、武安侯为相而隆儒矣”，“汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》，补廷尉史，亭疑法”。董仲舒春秋决狱对汉律的法律解释，反映了中国法治观念史的深刻变化，董仲舒春秋决狱所确立的，主要不是儒家经义所转化而来的法律原则，而是对法律的实质理解和实质解释，是法律思维方式和思维逻辑的改变。

第三，董仲舒春秋决狱思想对汉代司法制度有双重影响。对于春秋决狱的评价，两极意见历来多有。否定说认为，春秋决狱在实质上是对现行法律的一种破坏，为任情枉法大开方便之门，属于“经之虮虱，法之秕稗”；肯定说认为，春秋决狱一方面受制定法的严格规制，另一方面对制定法有补阙纠偏的功能，是法律缺陷的修补机制，对中国古代法制的完备化起着重要的推动作用， “董仲舒表春秋之义，稽合于律，无乖异者”。出现如此反差之意见，部分原因在于混同了董仲舒春秋决狱与整个汉代的春秋决狱，以及是从抽象理论出发而不是以实践案例为依据作出评判的结果。

从董仲舒春秋决狱的案例来看，董仲舒对汉律所作的实质解释，大多在法律解释的合理限度之内。如基于养育之恩，将拾路边弃儿养之以为子所形成的养父子关系视为法律上的父子关系，而对于不抚养孩子而将孩子送养的父亲与其亲生子原来的父子关系予以否定；基于行为人的主观状态，将救父时误杖父亲的行为不视为殴父之罪，将夫死海上未葬而奉母命改嫁的行为不视为犯了私为人妻之罪。而对大夫放麑案，在考量了大夫不谏、因恻隐之心放麑与违反君命之罪三因素后，迁徙之刑虽说不上平允，但也不算严苛；对于武库卒盗弩弦案中的弩弦作了目的解释，虽体现了从严解释的倾向，但仍然符合董仲舒自己所宣称的“本其事而原其志”的断案原则。所以认为董仲舒春秋决狱对当时的汉律有补阙纠偏的功能，是法律缺陷的修补机制，是有一定道理的。

但在整个汉代，使用儒家经义进行决狱的，无论董仲舒之前还是之后，均都存在，“翻阅两汉史籍，斑斑可考”。就“董仲舒之外的春秋折狱案例”，黄源盛曾作过专章分析，就其搜集的12个案例来看，有类似董仲舒春秋决狱所涉及的普通刑事案件，但更多的是类似卫太子案、淮南王案等政治性案件。其结论是，“自董仲舒以降，春秋决狱事例愈演愈烈。循吏断案，或本君子恺悌之心，尚能体《春秋》圣人之道，一本敦厚之旨，原心以邀宽减，而延续仲舒之风。但酷吏者流，引经决狱，常攀附‘经义’的美名，而造成使一事而进退于‘二律’与‘二经’之间，从而，春秋折狱变了质，也离了谱。‘引经失义’与‘借名专断’的不正常春秋折狱登场，历代学者对春秋折狱严加非难”。“评价春秋决狱应将董仲舒的引经决狱案例和其他文法吏分开来论。”同样，对董仲舒春秋决狱“原心论罪”原则的理解，我们也要注意区分《春秋繁露·精华》和《盐铁论·刑德》的说法不同，不能把“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”这样完全唯动机论的立场与董仲舒“春秋之听狱也，必本其事而原其志。恶邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻”的依据事实追究动机的原则相混淆。

但董仲舒毕竟是整个汉代春秋决狱的代表性人物，如将春秋决狱引经破律之事实及后果的历史责任，完全推到董仲舒一人身上，固属显失平允，但若认为“其错不在经义本身，也不在董仲舒个人，而应归之于舞文酷吏的‘不通经’”，笔者认为也显失中立和客观之立场。董仲舒作为春秋决狱制度的开创者，埋下了破坏汉代法治的三大基因。一是引经决狱，将外部资源引入法律解释之中，“试图在规则之外的社会中寻求解决问题的方法” ，突破了法律解释的底线，埋下了从解释法律走向创造法律之路；二是原心论罪，法律成了臣服于德治的工具，法治目标中原有的求事实之“真”的规则意识逐渐被求人心之“善”的道德意识所取代，法律失去了独立的地位和价值，法治应普遍遵守的规则意识被淡化，法律要保护谁的利益、法律是反映谁的意志这类命题成了法律解释的核心关切；三是儒生代替法吏，经义代替法言法语，从司法专业化的角度考量，属于“越俎代庖”，在专业化上是一种倒退。对此，刘师培曾指出：“夫儒生者，嫉法吏为深刻者也。及其进用，则断狱刻深，转甚于法吏，其故何哉？盖法吏者，习于今律者也，有故例之可循，不得以己意为出入，故奉职循理，可以为治。儒生者，高言经术者也，掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞文。吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私。……后儒不察，妄谓儒生以仁厚施治，与法吏之纵暴不同，不知惟法吏能治民。”而从董仲舒春秋决狱的六个案例来看，多数虽可称平允，但也不排除从严、甚至苛刻的痕迹和倾向。如大夫放麑案，“君猎得麑”，董仲舒不归罪于君，却怪“大夫不谏”，猎麑既然不对，大夫放麑就应予以肯定，董仲舒却以违君命对大夫予以处罚。“君命难违”是法律，韩非子作为法家代表，提及此案例时是着眼于“有罪益信”这一肯定视角的，董仲舒作为汉代“群儒首”，却基本上对大夫放麑的行为予以否定。考虑到儒家核心价值观就是“仁”，“仁”的最基本含义就是“恻隐之心”，就对恩义仁心这些伦理价值观的珍视而言，放麑案中董仲舒的立场无疑是后退了的，如此维护所谓的君臣大义，也远说不上平允。武库卒盗弩弦案中，一根与强弩异处的弦，也被董仲舒实质解释为应与强驽等量齐观，武库卒盗一根弩弦就被处以死刑，量刑不可谓不重。再考虑到公元前135年的辽东高庙火灾，董仲舒竟以“今高庙不当居辽东，高园殿不当居陵旁，于礼亦不当立”，天人感应、天降灾异，建议对不正之诸侯、大臣行主诛之策，“视亲戚贵属在诸侯远正最甚者，忍而诛之，如吾燔辽[东]高庙乃可；视近臣在国中处旁仄及贵而不正者，忍而诛之，如吾燔高园殿乃可”。一场普通火灾，竟然让董仲舒有了兴大狱之意，而且对象还是皇亲国戚，灾异说之荒唐、阴森、可怕，由此可见一斑。董仲舒为此差点引来杀身之祸，亦属咎由自取。这些都说明，董仲舒春秋决狱是有内在基因之缺陷的，其当世不彰，不代表缺陷不存在。所谓“我播下的是龙种，收获的是跳蚤”的说法，逻辑上是不通的。如果收获的是跳蚤，那播下的一定也是虱卵，尽管看起来有点像龙种。

西汉初年，汉承秦制，法家形式法治的理念和形式解释法律的思想也被传承了下来。汉文帝时期廷尉张释之严格执法，一生曾有三件事被《史记》和《汉书》所津津乐道，一是“太子与梁王共车入朝，不下司马门”，被公车令张释之追止于殿门之外并奏劾“不下公门不敬”。二是犯跸案，“上行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊……廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒曰：‘此人亲惊吾马，吾马赖和柔，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！’释之曰：‘法者，天子所与天下共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹顷，天下用法皆为之轻重，民安所措手足？唯陛下察之。’”三是高庙座前玉环被盗案。“有人盗高庙坐前玉环，捕得，文帝怒，下廷尉治。释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。上大怒曰：‘人之无道，乃盗先帝庙器，吾属廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。’释之免冠顿首谢曰：‘法如是足也。且罪等，然以逆顺为差。今盗宗庙器而族之，有如万分之一，假令愚民取长陵一抔土，陛下何以加其法乎？’”这三件事，体现出汉初廷尉作为中央主掌司法的最高官员，其法律思想和观念体现出如下形式法治思想和观念：法律是应当普遍遵守的国家治理规则，君主以及皇亲国戚均应和人民一体遵守；对法律的理解和解释应当基于字面含义，对明确规则的含义应该恪守；法律一旦被制定出来，就独立于君主的意志之外，廷尉代表国家行使司法权，君主一时的喜怒哀乐不能干预法律适用。汉武帝时期春秋决狱之风兴起后，杜周继张汤为廷尉，“周少言重迟，而内深刺骨……其治大抵放张汤，而善候伺。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释，久系待问而微现其冤状。客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？’周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎？’”杜周的门客对法律的理解还秉持着形式主义的立场，对杜周不依据法律而依据人主意志断狱提出了批评，而杜周的回答则直指法律的意志本质，认为人主的意志就是法律，这就用实质主义的立场解构了法律原来的含义，法治的形式外壳被抛弃。

因此，以董仲舒为代表的春秋决狱是中国法治观念发展史上的关键时期，正是在这一时期，自公元前7世纪起开始形成的形式法治理念，开启了向实质法治理念的过渡。这种改变，使得在法律与道德、法律与政治的关系中，形式理解法治观念中横亘其间的界限被毁掉，“形式主义法学主张道德与法律的分离是为了获得所谓的解释过程的价值中立，尽管这种努力仅仅是一种理论上的姿态，解释者不可能完全丧失自己的价值立场，但它确实稳定了法律的基本‘地盘’，为法治争得了稳定的空间。形式主义法学绝不是像有些法学家误解的那样是反对道德的，它反对的是打着道德的旗帜毁灭法律固有的含义。形式主义法学还主张法律与政治的分离，主张法律是行为规范，而不是统治阶级的意志。……法律形式主义是法治建设不可缺少的理论，虽然它排斥政治，但却是对政治等强制权力的有效遏制力量” 。春秋决狱对法律的实质解释，使法律失去其独立发展的空间而沦为政治和道德的婢女，随后时代人主的权力自由意志和司法官吏自由裁量权的发展，就缺失了形式法治的有力制约。

五

结语

在中国法律史学的历史叙事中，以董仲舒为代表的春秋决狱长时间被置于“法律儒家化”概念和命题的统摄之下。“引礼入法”的叙事模式，始于汉代司法审判层面的春秋决狱，终于唐律立法层面的礼法合一，中国法律思想史似乎在此完成了“历史的终结”。“法律儒家化”命题关心的重点，是儒家思想和社会结构的互动问题，法律只是中介而已。从法律理论和法律方法的角度看，“法律儒家化”是一种典型的法律社会学的思路，其对法律的考察，是一个外在的视角，并没有基于中国法律自身内在的逻辑而展开，反而对标定中国传统法律“伦理法”“道德法”这一刻板印象与特征发挥了负面影响和作用。考虑到“在中国的经典中，并没有现代学术著作那样逻辑严密的论述，许多富含思想史信息的内容，都是借观人、论事、说物体现出来” ，因此中国古代法律史的研究，应当回归法律自身的视角，仅仅围绕“法是什么”这一核心命题，“直接面对经典世界的生活经验，把观念置于具体的背景中去理解；或者更进一步，从古典的生活经验中，发掘未经明言而隐含其中的思想观念，进行有深度的哲学反思”。秦汉之际是中国特色法治观念形成的关键时期，基于法律解释学的逻辑进路，以董仲舒春秋决狱的案例为中心，上溯春秋战国以来的经典法治故事，将十分有益于我们对中国法治观念史从“形式法治”到“实质法治”的演变形成清晰的理解和认知。

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《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期法学要目

【法学研究】

1.认罪认罚从宽制度的体系化适用

——基于监察与司法衔接视角的考察

作者：朱福惠、黄奕恺(山东大学法学院;厦门大学法学院)

内容提要：《监察法》第31条采取主动认罪认罚的严格立法模式，《刑事诉讼法》采取自愿认罪认罚的宽松立法模式，这可能导致监察机关与司法机关在适用认罪认罚从宽制度的标准与程序上产生抵触。为了推动认罪认罚从宽制度的统一适用，学界提出了一元构造说与二元构造说两种主张，但均与《监察法实施条例》的相关规定以及司法机关适用认罪认罚从宽的实践不符。从监察立法与司法实践的经验来看，职务犯罪案件认罪认罚从宽制度监察与司法衔接的根本途径是实现《监察法》与《刑事诉讼法》及其相关法规的体系化适用，其法理基础是法体系的统一性以及体系性解释在法律适用中的整合功能。

关键词：《监察法》；《监察法实施条例》；《刑事诉讼法》；职务犯罪；认罪认罚从宽

2.破产银行处置成本分担论

作者：苏洁澈（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：破产银行处置成本包括直接处置成本与间接处置成本。遏制“道德风险”和有效处置破产银行，应当事先建立法定、可预见性的成本分担机制。成本分担机制应当能够有效维护金融稳定并符合公平原则，并根据市场参与方与风险产生的关联性，确立银行股东、高管、普通雇员、机构投资者、普通债权人、存款人依次承担处置成本的次序。银行股东优先承担损失、细化职工债权规则、完善存款优先原则、合理定位公共债权位阶，是完善我国银行处置成本分担制度的重要路径。

关键词：破产银行；处置成本；成本分担

3.春秋决狱与法律解释

——以董仲舒春秋决狱案例为中心的考察

作者：高汉成（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：根据目前存世的董仲舒春秋决狱的案例来看，董仲舒以春秋经义决狱，实际上是用儒家思想观念来分析案情、解释法律，并非传统主流意见所认为的春秋经义取代汉律成为断案的标准和法律适用的依据。而其中“原心论罪”的法律推理方式，其思想基础是儒家“守经”与“权变”的辩证关系理论，这表明中国法律解释的方法开始了从先秦形式解释到汉代实质解释的过渡，这同时意味着，中国人的法治观念发生了从形式法治到实质法治的转变。

关键词：董仲舒；春秋决狱；原心论罪；形式解释；实质解释

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责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 韩爽 张文硕

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