律师实务：抵押房产买卖中常见的风险点及法律建议

以下文章来源于上海央法律师事务所，作者袁钊律师；本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除

商品房买卖过程中经常会遇到涉案房屋本身存在不动产抵押登记，但是转让价格相对较为优惠的情形，这类房产在交易市场具有一定的价格优势，出卖人经常以房屋置换、出国移民、疫情背景下的资金周转等名义来解释优惠转让的原因。此时的买受人往往把关注重点放在房屋转让的价格上，而对交易过程中可能潜在的各类法律风险抱有侥幸心理。并且买受人与出卖人之间存在明显的信息不对称，难以了解出卖人真实的财务状况、征信状况及主观意图，以笔者执业所在的上海市为例，一套房产价值在几百万甚至上千万之间，一旦出现纠纷，往往导致买受人陷入房财两空或越套越深的被动局面。

笔者结合最近办理多起房屋买卖合同纠纷及背后衍生的追偿权纠纷的相关司法实践经验，对抵押房产买卖过程中可能出现的法律风险及分析建议简要汇总如下：

一、抵押房产买卖过程中可能出现的风险

（一）出卖人收取购房款以后故意将资金挪作他用

笔者近期在上海市松江区法院办理的房屋买卖合同一案中，就是这种情况的典型案例：双方之间的购房合同中明确约定了前期购房款由买受人转入出卖人银行账户以后，出卖人立即将该笔购房款用于清偿涉案房屋在银行的大额抵押借款，并尽快办理不动产的抵押登记注销手续，以便在买受人与出卖人之间进一步办理不动产过户登记。但是买受人在支付转让价款的一瞬间便立即处于被动地位，出卖人在收取款项以后故意将资金全部挪作他用，用于清偿其他债务纠纷，导致涉案房屋之下的大额银行抵押借款分文未偿。

（二）买受人为了房屋顺利过户而垫付大量资金

尽管从房屋买卖合同的角度，买受人已经履行了一定的资金支付义务，甚至已经支付了全部购房款，但是从不动产物权公示公信的效力角度以及《民法典》第三百八十六条关于担保财产优先受偿的规定来分析，只有在不动产登记中心办理了过户登记手续，买受人才属于法律意义上的房屋所有权人，日后才能利用涉案房屋进行抵押融资或转让、继承给他人。因此涉案房屋在过户登记过程中必须要先清偿银行（本文出卖人的债权人以银行为例，下同）的抵押借款并办理抵押注销登记，方能通过出卖人主动配合或法院裁判文书办理转让过户登记。此时出卖人故意将资金挪作他用的行为，导致清偿抵押借款成为买受人房产过户的最大障碍，除了已经支付给出卖人的购房款以外，买受人必须另外自筹资金代为清偿出卖人在银行的抵押借款。

（三）买受人不敢选择解除合同，进退两难

如果涉案房屋在银行的大额抵押借款难以清偿，买受人可以按照房屋买卖合同的约定向法院起诉主张解除合同并要求出卖人承担违约责任，的确，这类诉讼请求很容易得到法院的支持，但是最终可能使买受人陷入房财两空的被动局面。结合笔者的办案经验，法院的裁判主文总体会包含如下四项：一、确认原、被告之间于某年月日签订的房屋买卖合同解除；二、判决被告向原告返还购房款本金某金额并支付资金占用期间的利息；三、判决被告向原告支付违约金某金额；四，本案的诉讼费、保全费由被告承担。买受人的本意并非单单拿到一份胜诉判决，而是在于及时挽回经济损失。如果在案件执行阶段出卖人名下缺乏其他可供执行的财产线索，且涉案房屋本身存在大额的银行抵押贷款尚未清偿，则意味着买受人已经支付的购房款难以得到执行。

如上所述，在房屋买卖合同签订过程中，出卖人或许已经因债务问题将名下其他财产变卖一空，并对涉案房屋做了最大限度的借款抵押登记，尤其是办理了最高额抵押登记，对房屋买卖、收取购房款及后续可能出现的各类问题谋划已久。如果买受人在房财两空时以诈骗为由向公安机关报案，因出卖人的确属于不动产登记上的房屋所有权人，公安机关很难以涉嫌诈骗罪追究其刑事责任。

二、抵押房产买卖的几点法律建议

（一）买卖合同中提前约定各项重要条款

买受人之所以会出现上述各种被动局面，重要原因在于对合同交易过程中的法律风险缺乏足够的谨慎，可以通过提前筹划来尽可能减少风险，防范于未然，简要列举几点：

1.即使房产证上只有夫妻某一方的产权登记信息，在房屋买卖合同中也要让出卖人的夫妻双方签字，并保证亲自看到对方的签字捺印。虽然产权登记上为夫妻某一方，但实际上涉案房产可能购置于出卖人的婚姻关系存续期间，属于出卖人的夫妻共同财产，此时的房屋买卖合同若只有夫妻一方签字，在出现法律纠纷时出卖人的配偶可能会以无权处分为由主张合同无效。此时买受人因不符合“主观善意、已经支付对价、已经办理动产物权的交付或不动产物权的登记”之善意取得制度构成要件，容易在合同效力上立刻陷入被动地位。且夫妻共同签订合同以后，买受人在后期的合同解除或行使追偿权时比单独起诉出卖人夫妻某一方也更为稳妥。

关于买受人亲自看到对方签字问题，司法实践中也非常容易产生纠纷，并额外增加诉讼成本。出卖人往往以夫妻某一方行程不便为由，要求房屋买卖合同签字以后再扫描或快递给买受人，导致在双方产生纠纷之后出卖人的配偶向法院抗辩合同上的笔迹属于他人代签，并非其本人真实意思表示，并向法院申请笔迹鉴定。部分案件的确存在夫妻某一方代为签字或通过案外人故意模仿笔迹的形式签订合同，徒增烦恼。

2.在支付购房款之前和出卖人一起到不动产登记中心查询涉案房屋最新的产权登记信息和抵押信息，查清抵押借款的大致金额，并在裁判文书网、人民法院公告网、中国执行信息公开网等权威网站查询出卖人最新的案件开庭公告信息或失信被执行人信息。购买已经办理抵押登记的房产，确实会存在出卖人故意挥霍资金或买受人支付的前期购房款不足以清偿涉案房屋存在的大额抵押借款之情形，在支付购房款之前对涉案房屋本身和出卖人的基本情况做好背景调查尤为重要。

3.在合同中明确约定购房款的支付进度，严格按照时间节点进行转款，并要求买受人将购房款直接交付进涉案房屋在银行的抵押借款账户，而不是直接转给出卖人，明确该代为转账在法律性质上属于支付购房款，并监督出卖人在工作窗口及时办结资金清结手续和抵押注销手续，防止出卖人挥霍或转移购房款。如果涉案房屋存在多份抵押登记，笔者建议买受人按照抵押金额从小到大和时间进度依次进行转账清偿。

4.在出卖人支付了部分购房款以后，及时要求出卖人按照《民法典》第二百二十一条关于不动产预告登记的规定或《民法典》第四百条、第四百零二条的规定办理不动产抵押登记，即使是以一千元借款的名义办理抵押登记，也可以防止出卖人在收取购房款以后将涉案房屋一房二卖给其他主体，进而影响买受人最终物权的实现。

（二）诉讼过程中注重调查取证和财产保全

如果出现上述纠纷并最终诉诸法院，建议买受人首先要做好如下几点工作：

1.在立案阶段或诉讼过程中向法院申请追加涉案房屋抵押的债权人为无独立请求权第三人，并通过法院查清出卖人在银行的具体抵押借款金额，以便于买受人在诉讼过程中灵活调整诉讼请求。如果其中某一项抵押属于不动产浮动抵押，则在诉讼过程中出卖人可能会故意持续借款，银行最终确定的还款金额会略有调整，买受人需要有所预判。

2.因各地不动产登记中心在当事人或律师调查取证过程中需要提供的委托材料存在差异，在诉讼过程中建议尽快向法院申请调查令，尽可能查封、扣押或冻结出卖人的全部财产线索。若此时能够保全的财产越多，则买受人在诉讼中选择的范围就越大。

3.在财产保全过程中及时向法院申请查封涉案房产。其好处在于查封过程中出卖人无法再办理新的抵押登记或将涉案房屋转让给案外人。并且在房屋同时存在不动产抵押和司法查封的情况下，按照《关于首封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，首封法院在执行过程中能够取得对涉案房屋的优先处置权，有利于买受人与案件执行法官更直接、高效的沟通涉案房屋的过户登记问题。

（三）主张继续履行或解除合同，要提前算好经济账

之所以要提前算好经济账，是因为买受人诉讼请求的确定需要结合已经实际支付的购房款金额、剩余的尾款金额、出卖人尚未清偿的银行抵押借款金额、案件的财产保全情况等各类因素进行综合把握。买受人诉讼请求的选择分析如下：

1.如果买受人已经支付了大额的购房款，且出卖人尚未清偿的抵押借款金额与尚未支付的购房款金额相差无几，此时笔者建议买受人直接选择继续履行合同并追究出卖人的违约责任。鉴于房屋存在抵押债权且出卖人主动清偿的可能性较小，为保证司法裁判结果得以顺利执行，在诉讼过程中承办法官往往会和买受人反复确认诉讼请求，并要求买受人针对涉案房屋之下的抵押问题出具代为清偿的《承诺书》或《情况说明》。最终判决由买受人代为清偿抵押借款，且买受人尚未支付的购房尾款可以在实际清偿抵押借款中相互折抵。

2.反之，如果买受人实际支付的购房款金额较小，且涉案房屋之下尚未清偿的抵押借款金额远超过购房尾款金额，则建议买受人直接选择解除合同、让出卖人返还购房款并追究其违约责任。其理由在于买受人需要代为清偿的抵押借款金额过于巨大，清偿之后行使追偿权时可能面临执行困境，增加买受人的财产风险。

3.如果诉讼过程中对出卖人的财产保全有实质性结果，则买受人选择解除合同或继续履行合同都十分稳妥，此时买受人诉讼请求的确定需要结合案件的财产保全情况及时调整。

（四）如果买受人一房二卖，必须主张可得利益损失

在房地产市场不断上升时期，或部分板块具备良好的增值空间时，出卖人往往会收取买受人的购房款用于清偿抵押借款，并将房屋溢价卖给其他案外人，从中赚取差价。此时涉案标的物已经变更物权登记，买卖合同无法继续履行，买受人只能主张解除合同并要求出卖人赔偿损失。关于一房二卖以后买受人在诉讼请求中主张的可得利益损失问题，笔者建议买受人借鉴最高人民检察院第三十八批指导性案例“检例第156号：郑某安与某物业发展公司商品房买卖合同纠纷再审检察建议案”，最高人民法院和最高人民检察院在该案中充分保障了买受人的可得利益损失，可以在诉讼中作为重要的参考判例。

● 综上，抵押房产的买卖的确比其他房屋买卖案件蕴含更多法律风险，出卖人也更容易利用信息差使买受人遭受意料之外的经济损失。本文结合司法实践经验总结了常见的法律风险点，并针对上述问题在合同签订过程中、诉讼策略、诉讼请求的选择等角度提出法律建议，希望能够帮助买受人尽可能减少购房风险。