《中国政法大学学报》2022年第5期要目

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《中国政法大学学报》2022年第5期要目

【法治文化】

1.孝道与北魏礼法融合

周鹏（5）

2.中国环境法典化的一个可能路径

——以环境基本法为基础的适度法典化

李挚萍（18）

【热点聚焦|公司法修改专题】

3.从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考

刘贵祥（31）

4.论金融稳定取向下的公司监督权配置改革

——以公司法和金融稳定法的联动修改为视角

冯果、贾海东（52）

5.论有限责任公司隐名股东的资格认定和法律地位

钱玉文（68）

6.《民法典》对公司法体系的规范作用

赵磊（78）

7.数字经济时代的公司法

郭锐（89）

8.财务资助行为的体系化规制

——兼评释2021《公司法（修订草案）》第174条

沈朝晖（104）

9.关联交易的差异化规范：方法和主体的视角

林一英（118）

10.债券持有人会议的组织法建构

刘斌（133）

11.审计委员会能替代监事会吗？

——兼论公司内部监督机构的应然职责

杨大可（146）

12.公司法与去中心化自治组织：历史回顾、理性反思与制度建构

楼秋然（158）

13.公司发起人范围界定难题及其破解

周游（174）

14.组织化竞争时代的国有企业及制度回应

谢琳（188）

15.董事第三人责任条文的理解与适用辩难

齐砺杰（205）

16.中国上市公司股份回购规则的结构主义检视

莫志（220）

17.公司权力行使的正当程序原则

吴维锭（234）

【私法前沿】

18.证券信息披露简明性与有效性探析

孙宝玲（248）

【公法视点】

19.《反有组织犯罪法》的预防性取向及其实践路径

姜涛（261）

20.单一正犯理论证成：从共同过失犯罪切入

李瑞杰（278）

【文学艺术】

21.在血腥围剿中挺然绽放的左翼文艺之花

——历史钩沉与拼合

张志忠（294）

【法治文化】

1.孝道与北魏礼法融合

作者：周鹏（中国政法大学法学院）

内容提要：明本立教以孝治天下是儒家对实现理想大同社会的政治追求，善为政者，未有不以孝道治国。“孝”是沟通礼与法的桥梁，孝道与礼法也被历代王朝奉为国家治理的“至德要道”。北魏在融入汉文化过程中，积极践行着“孝”对国家礼制、法制建设的指引，“隆礼重法”的治国方针也使得北魏迅速立足中原并取得了较为广泛的民族认同。孝文帝改制作为北魏礼法融合历史进程中的关键一环，重视礼制对国家发展、观念更化、移风易俗中的重要使命，也强调援情断罪、撷精用宏、启承新创的法律儒家化。礼法的深度融合助力孝观念在北魏社会的传播，发挥着弘扬孝义的作用，推动形成基层治理与国家治理的良性互动。

关键词：孝道；北魏；礼制；法制

2.中国环境法典化的一个可能路径

——以环境基本法为基础的适度法典化

作者：李挚萍（中山大学法学院、南方海洋科学与工程广东省实验室[珠海]）

内容提要：20世纪90年代后，环境法综合化的两个趋势出现，即环境基本法综合法化以及适度环境法典化。环境法典通常从环境基本法发展而来，环境基本法与环境法典存在血脉相连的关系，两者具有功能、目的上的相似性，体系、内容上的传承性。鉴于环境基本法发展的历史更长，立法更成熟，对环境基本法的研究可以为环境法典化提供一定的理论支撑以及立法经验。中国的环境法典化可以选择以环境基本法综合法化为基础的适度法典化的道路。

关键词：适度环境法典化；环境基本法；立法理论；立法技术

【热点聚焦|公司法修改专题】

3.从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考

作者：刘贵祥（最高人民法院审判委员会）

内容提要：《公司法》的修改是运用法治思维和法治方式推动完善市场主体顶层设计的重大立法活动。公司资本制度不仅关涉股东利益，也涉及债权人保护。在延续出资形式多样化的同时应对股权、债权等权利出资进行必要规制，并对认缴制下出资加速到期以及股东转让股权时的出资义务承担问题作出更加明确的规定。应注重公司运营中的资本维持，就公司财务资助行为、“对赌”协议提供规范指引。股东协议与股权转让协议在相当程度上与公司治理相关，应给予足够重视。公司解散清算方面应明确相关清算主体的义务和责任，围绕公司市场退出便捷化完善有关规则。关联交易的复杂性与隐蔽性亟需进行有效规制。应当注重完善公司住所、公司秘书、公司登记等基础性制度。

关键词：股东出资；资本维持；公司治理；关联交易；解散清算

4.论金融稳定取向下的公司监督权配置改革

——以公司法和金融稳定法的联动修改为视角

作者：冯果、贾海东（武汉大学法学院）

内容提要：控制大股东及管理层的过度涉险行为、防止金融风险积聚并扩散是金融机构公司治理的特殊使命，更是金融得以稳定的根本所在。实证研究表明，破坏性极强的金融危机往往源起于公司治理的失败，并主要表现为股东控制或内部人控制下治理权的失衡问题，本质是监督权的虚置化。金融机构公司治理的实证研究为当下公司法的修订提供了较好的参照物，对比分析发现，当前我国的监督权改革方案未改变“监督主体身份依附性”的弊病，也未采用整体主义视角予以联动修改，可能导致现有监督权的进一步弱化。为此，金融稳定取向下的公司法修改，应当以整体主义视角下的监督权强化为主线，在坚守股东本位的同时约束股东权利，确立董事会中心主义并强化经理层职权，为债权人参与监督提供制度基础，并且以细化董事会权利、义务和责任，提升监督标准和扩展监督范围为框架构建一元制下的监督型董事会。

关键词：金融稳定法；公司法修订；公司治理；监督机制；整体主义

5.论有限责任公司隐名股东的资格认定和法律地位

作者：钱玉文（江南大学法学院）

内容提要：市场经济中隐名出资现象十分普遍，隐名股东出资代持协议的定性、隐名股东是否具有股东资格等问题，我国公司法及相关司法解释均未明确规定，理论界对此问题也存在很大争议，因而有必要对此进行理论和实证分析以寻求解决路径。首先，应探析股东资格认定所依据的基础法律关系——代持关系的性质，进而解决隐名股东资格问题。通过考察实践中股权代持协议的内容，代持关系可定性为类似委托合同的无名合同，隐名股东享有任意解除权，根据委托代理制度来解决其资格问题。其次，宜将隐名股东按其他股东知悉程度区分为完全隐名和不完全隐名股东。通常情况下，隐名股东可以取得股东资格，仅当在完全隐名且公司其他股东过半数不同意显名时隐名股东才不享有股东资格。由此，名义股东处分股权行为通常可以认定为无权处分，按照善意取得制度处理与交易第三人的关系。而名义股东的债权人不属于外观主义保护的交易第三人的范围，对其债权保护效力应低于股权所有者，因此隐名股东对其强制执行股权有权提出异议。

关键词：股东资格；隐名股东；代持关系；名义股东

6.《民法典》对公司法体系的规范作用

作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：在我国民商合一的立法模式下，民法典对整个民商法体系具有统摄作用。《民法典》规定的法人“一般规定”以及营利性法人部分的内容，公司的设立、运行与治理等具体规范还必须通过专门立法完成。《民法典》对公司法的影响主要体现在体系上，从外部来说，是公司法如何融入以《民法典》为基本法的民商法体系；从内部来说，在《民法典》已经有相关规定的情况下，公司法如何建构自己的体系，受到影响最大的就是公司法总则部分和公司类型的划分。对于《公司法》总则部分改造，应当删除宣示性条款、部分保留商事必备条款、完善规范性条款。公司类型以公众公司与非公众公司为主，规定非营利性公司。

关键词：公司法；民法典；立法体系；总则；公司类型

7.数字经济时代的公司法

作者：郭锐（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

内容提要：数字时代的公司法向何处去？本文展示了当代公司法危机背后的公司治理变迁，进而分析了数字时代新公司治理对公司法提出的制度需求。数字经济时代公司治理的特征是：在控制权和在收益权方面，控制权向企业家个人的集中、私募基金取代股票市场分散的投资者成为公司主要的股东来源；在公司内部结构方面，呈现出管理层级扁平化的基本特征。数字时代的公司治理，核心问题是社会如何向权力集中的新兴科技公司控制者的问责，而现有公司法对此尚未提供解决方案。故此，数字经济时代公司法，应提供相应的制度供给，即更新公司董事、管理层的信义义务的内容。

关键词：数字经济时代；公司法改革；信义义务；公司社会责任

8.财务资助行为的体系化规制

——兼评释2021《公司法（修订草案）》第174条

作者：沈朝晖（清华大学法学院）

内容提要：2021年《公司法（修订草案）》第174条引入了禁止财务资助制度，并构建了“原则禁止-附条件例外-一般例外-法律责任”体系。禁止财务资助制度的立法旨意是预防公司控制权人滥用权限，使用公司资产为股东或潜在股东取得本公司股份进行不当的利益输送；防止公司不正当影响公司的股价；防止通过循环增资而虚增公司资本的欺诈行为。在原则禁止的基础上，第174条引入的一般例外采取股东会程序控制与资本比例二者并用的事前规制方式以调控财务资助行为，未采纳实质控制的事后规制方式作为一般例外。第174条引入的附条件例外为境外公司法所普遍采纳的员工持股计划和金融机构正常经营业务两个具体事由例外。在体系上，第174条总体上是周密的，但仍有进一步精细化的空间，包括股东会程序的细化、附条件例外中的额外条件、相关主体的异议权、法律责任等。

关键词：财务资助；股份取得；资产维持；债权人保护

9.关联交易的差异化规范：方法和主体的视角

作者：林一英（全国人大常委会法工委经济法室）

内容提要：关联交易通过将外部交易内部化，能够降低交易成本，但也可能被关联人利用从事利益输送。各国法律普遍不禁止关联交易，而是采用事先批准程序或者事后实质公平标准审查，并辅之以信息披露规则进行规范。选择何种规范方法，主要取决于关联交易的协商成本和司法成本的衡量，关联交易的频率和质量以及资本市场的发展状况也影响规范方法选择。董事、控股股东与公司之间的关联交易以及企业集团的关联交易，因其利益冲突程度不同，规范强度有差异，股权结构和产业政策也影响规范方法的选择。我国作为股权集中的国家，控股股东与公司之间的关联交易应是规范重点，采用何种规范方法应基于当前的经济发展状况以及产业政策，并综合衡量交易成本与司法成本。对于控股股东与公司之间的关联交易，事先批准程序不是最优的规范方法。应在事后审查基础上，降低司法裁判成本，建立更有效的规范制度。

关键词：关联交易；事先批准；实质公平；控股股东

10.债券持有人会议的组织法建构

作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院、全国人大常委会法工委公司法修改工作专班）

内容提要：2019年修订的《证券法》有限引入了公开发行公司债券时的债券持有人会议制度，在一定程度上肯认了债券持有人的团体性，但并未完成组织法上的基础制度建设。作为承认债券持有人会议的团体地位和决议效力之机制，公司法应当提供相应的组织法规范供给，以解决债券持有人会议的团体治理问题，确立会议决议对全体债券持有人的约束力，并提供对少数债券持有人的权利保护。具体而言，《公司法》应当完成包括实体、程序和决议效力瑕疵三个层面的组织法建构：在实体规制层面，应当将债券持有人会议的职权范围界定为共同利害关系事项，将重要事项予以法定化并设定特别决议要求；在程序规制层面，明确债券持有人会议的召集与主持规则、分组表决机制和关联方表决回避制度；在决议效力瑕疵层面，在引致公司决议无效、可撤销、不成立的一般规则基础上，对债券持有人会议的特殊情形进行特别安排。

关键词：债券持有人会议；组织法；实体规制；程序规制；决议效力瑕疵

11.审计委员会能替代监事会吗？

——兼论公司内部监督机构的应然职责

作者：杨大可（同济大学法学院）

内容提要：《公司法（修订草案）》对监事会做出若干新的制度安排，其中规定不同类型公司依特定条件在董事会下设审计委员会后即不必设置监事会。但审计委员会与监事会的法定职责/权差异巨大，存在立法矛盾。作为公司内部监督机构的监事会，其职责理念应由回顾型向展望型转变，职责范围亦相应地涵盖针对公司经营管理的监督，就特定经营管理行为与经营管理层讨论并提供咨询，同时在特定情况下监事会还可通过若干途径对经营管理施加影响。审计委员会无法取代监事会的制度功能，而只适于作为监事会下设的专门委员会，用以提高监事会的监督效率及专业性。国有独资公司仍应坚持设置监事会，但党组织需与监事会相融合。

关键词：《公司法（修订草案）》；审计委员会；监事会；内部监督机构；国有独资公司

12.公司法与去中心化自治组织：历史回顾、理性反思与制度建构

作者：楼秋然（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：回顾历史，早在区块链技术出现之前，包括公司在内的商事组织就已经开始经历去中心化历程。去中心化绝非区块链的专利、去中心化自治组织也并非公司法从未遭遇过的调整对象。对去中心化自治组织所依托的底层技术架构、无法回避的组织根本要素“人”进行理性反思，该组织亦面临着不同程度的再中心化问题，认为公司法对其内外部运行毫无助益的论断显得有失偏颇。在去中心化自治组织大发展的浪潮中，公司法只需找准定位，以不窒碍创新为基本原则，从回应去中心化自治组织的混合性特征、尊重其特殊共识形成机制、准确把握其信义义务承担对象三个方面进行适应性改革，即可以促成去中心化自治组织与传统中心化公司的和谐共处。

关键词：区块链；智能合约；去中心化自治组织；去中心化悖论；适应性改革

13.公司发起人范围界定难题及其破解

作者：周游（中央财经大学法学院）

内容提要：注册资本认缴登记制改革允许当事人自主决定出资期限，由此引致发起人的责任期限大幅度延长。而《公司法解释（三）》规定的发起人认定标准过于严苛，以及将发起人和设立时的股东混为一谈，更凸显发起人范围界定之疑难所在。诸多司法实践也呈现出与发起人制度设置目的相背离的裁判思路：发起人人数可能因为客观或主观原因减少，通常却不允许增加或更换。实际上，发起人作为一种责任主体，其对于公司成立以及资本充实都具有重要的法律意义。实践中对发起人范围界定宜采取可调适的“推定标准+认定标准”的动态识别模式；同时，秉持公司利益保护理念，法律原则上应尊重当事人之间有关发起人权利义务概括转移，或者增加、更换以及合理范围内减少发起人的约定。对此，有限责任公司场合更应有广阔的自治空间。总之，机械地理解发起人或者设立时的股东，皆囿于这两个概念的确带有明显的“时间”底色，可考虑替之以“特殊责任股东”概念，并据此夯实公司控制者的资本充实责任。进而，公司法还可明示投资者在认缴制与实缴制两者之间的规则选择权，同时对选择实缴制的公司及其投资者设置相应的激励机制。

关键词：发起人；设立时的股东；认缴制；特殊责任股东

14.组织化竞争时代的国有企业及制度回应

作者：谢琳（北方工业大学文法学院法律系）

内容提要：随着数字经济的发展，企业发展分化进一步扩大，大型企业与政府之间的关系更为复杂。政府与企业两者本质上同为组织，国有企业是结合了两者特点的一种复合性组织，是政府光明正大地使用企业形式的表现。西方垄断企业虽名为企业，实际上通过游说等方式对政府产生了实质性影响。国有企业有其时代使命，应当坚持道路自信肯定国有企业的重要作用，并通过国有资本经营预算、公司法、破产法等制度完善促进国有企业更好服务于国民经济发展。本文以政府经营性行为与公共商行为制度的公共性为核心，从理论上解释了国有企业的正当性基础，提出要完善作为基础性制度保障的国有资本经营预算制度，并提出了完善从国有企业设立运营到破产的全流程规范、从财务会计到审计的全方面规制等具体建议。并建议需要重视国有企业内部分化现象，针对不同类型的国有企业的特征进行具体规范。

关键词：组织化竞争；国有企业；公共商行为

15.董事第三人责任条文的理解与适用辩难

作者：齐砺杰（英国曼彻斯特大学、深圳大学法学院）

内容提要：《公司法（修订草案）》征求意见稿在公司治理问题上，引人注目地增加了“董事第三人责任”和“影子董事责任”条款。虽然规定的都是某种连带性责任，但来源上有侵权行为与信义义务责任之差别。本文放弃了一般性讨论草案条文好坏的传统进路，而选择将其带入某具体适用场景，即世界银行BEE“宜商环境”新评估体系中即将增加的两项董事责任指标中进行考察。无论从及时申请破产还是破产环保责任的角度，征求意见稿第190条因其连带责任之规定，都不宜用于小微企业破产案件中（不宜用于未来的破产简易程序）。而该稿第191条则要进行修改，不仅应包含公司正常情况下的信义义务规定，还应包含公司资不抵债情况下的侵权责任规定，以体现其与第190条的逻辑同一性和董事-影子董事的责任同一性，即都作为《民法典》第1168条共同侵权规则之下位法，而不同于一般公司组织法上的替代责任（公司吸收其雇员行为的责任）侵权规则。

关键词：董事第三人责任；影子董事；破产；宜商环境；中小微企业

16.中国上市公司股份回购规则的结构主义检视

作者：莫志（北京大学法学院）

内容提要：上市公司的股份回购规则并非孤立的存在，而是内嵌于公司法的结构当中，受到其他既有规则的结构性约束。虽然《公司法》第142条的最新修改与国际立法潮流吻合，回购的自由程度增加，但相比域外，分权样态、章程模式、资本制度及资产分配控制这四项结构性要素都有着不同的法律构造，从而导致对回购的规制结构的缺陷，并产生出具有本土特征的实践风险。因此，除了完善证券交易规则外，更需要从公司立法层面对结构要素之差异予以制度回应。针对中国上市公司的回购规则，新一轮的《公司法》修改应考虑建立内部人的信义义务、细化授权董事会的路径与期限、明确库存股的留存与转让规则、引入偿债能力的底线测试，从而实现法移植的整体协调和细节补充。

关键词：股份回购；上市公司；公司法修改；结构主义；法定资本制

17.公司权力行使的正当程序原则

作者：吴维锭（中国人民大学法学院、美国密歇根大学法学院）

内容提要：滥用是权力的天性，公司权力亦然，故须规制。现行公司法构建的控权机制具有避免直接介入公司权力行使过程以保留权力弹性空间的共同特点，但效果有待补强。应当引入针对公司权力行使过程的控权视角。将正当程序原则引入公司法贴合公司权力的权力属性，能补强公司权力控制机制，符合该原则的规范本旨和发展趋势，能通过求真、整合和控权功能的发挥优化公司权力的行使，也具有经济效率和合意基础，而且不会过度干预公司自治，从而实现控权和放权之二元平衡。正当程序原则融入公司法可从通知、中立、听证和说明理由四要素展开，与公司法的效率和商业秘密保护等价值追求相互协调。正当程序原则的违反包括实质违反和形式违反两个层面，会导致公司权力行使行为本身的瑕疵和具体权力行使者的赔偿责任。

关键词：公司权力；分权制衡；正当程序；程序正义

【私法前沿】

18.证券信息披露简明性与有效性探析

作者：孙宝玲（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：新《证券法》提出的信息披露简明性与有效性之间存在紧张关系。简明性标准是针对普通投资者提出的信息披露规则，但普通投资者并不具备利用信息的能力和理性；以机构投资者为代表的信息交易者对信息的搜索、验证和定价过程是真正实现证券市场效率的动态机制。但经压缩和简化的信息对机构投资者远远不够，信息披露的简明性改革反而会恶化专业投资者的信息不足问题。因此，应在强化信息披露简明易得、促进普通投资者教育的同时，构建满足专业投资者信息需求的有效披露制度，综合运用从“中介披露模式”到“纯粹披露模式”的规则谱系，促进机读模式、标准化披露。以信息披露有效性为最终目的解析现行信息披露规则，才能助力我国注册制改革行稳致远。

关键词：信息披露；有效性；简明性；差异化披露；注册制改革

【公法视点】

19.《反有组织犯罪法》的预防性取向及其实践路径

作者：姜涛（南京师范大学、中国法治现代化研究院、中国高校区域法治协同创新中心、华东政法大学）

内容提要：《反有组织犯罪法》在犯罪设置与认定、情报线索处置、案件办理、财产认定和处置、国家工作人员涉有组织犯罪的查处等方面体现了预防性取向，预示着我国开始走向预防性治理有组织犯罪的新征程，有利于构筑更为牢固的反有组织犯罪的安全防护网。预防性治理有组织犯罪模式有其合理性，也有其风险，会导致国家司法机关的权力扩张。为发挥《反有组织犯罪法》实施的最大制度绩效，并合理规避其实施的风险，这需要从刑法之外与刑法之内两个层面给予更为合理的规划。从刑法之外看，《反有组织犯罪法》在法律一体化方面仍有改进空间，需要重视经济法律中的“排黑条款”设置，在警察法增设公安机关有关情报线索收集与分析的规定，并完善刑事诉讼法中的技术侦查的相关规定。从刑法之内看，需要重视《反有组织犯罪法》与刑法之间的“法法衔接”，并在立法论与解释论上做到“宽严有度”。

关键词：《反有组织犯罪法》；预防性治理；恶势力组织；刑事一体化；排黑条款

20.单一正犯理论证成：从共同过失犯罪切入

作者：李瑞杰（北京大学法学院）

内容提要：共同故意犯罪案件只是犯罪参与案件类型之一。共同过失犯罪案件属于犯罪参与案件而非同时过失犯罪案件。我国《刑法》总则无过失共同正犯规定，采取区分制体系处理共同过失犯罪案件于法无据。采取共犯体系二元论处理犯罪参与案件固然能够解决某些问题，但是，其提出伊始便陷入逻辑矛盾、忽略理论体系内在统一、同我国不区分故意正犯和故意共犯的立法现实相冲突的困境。我国《刑法》在所有犯罪参与案件中不区分正犯和共犯，对第25条第2款可以作出如下解读：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，但是，如果过失犯罪是法律有规定的，他们就应当负刑事责任，按照他们所犯的罪分别处罚。

关键词：共同故意犯罪；共同过失犯罪；单一正犯；犯罪参与

【文学艺术】

21.在血腥围剿中挺然绽放的左翼文艺之花

——历史钩沉与拼合

作者：张志忠（山东大学、山东大学人文社科青岛研究院）

内容提要：本文通过对大量历史文献和回忆录的钩沉与爬梳，从作为体制创生的中共中央文委的建立，平息创造社、太阳社与鲁迅等关于“革命文学”的论争，筹组左翼文艺团体，在白色恐怖和文化围剿中与国民党“党治文化”抗争，争夺文化领导权，组织建设和思想智慧等方面，勾勒出大革命失败后左翼文艺运动兴起的较为完整的基本脉络。

关键词：中央文委；左联；左翼文化团体的建立；文化领导权

《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。‍

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 王纪元

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