一审罪名认定错误二审改为重罪，能否加刑？

来源：Alpha数据库，刑事法律圈对推文的导读及标题拥有权利，若转载则需标注转载自刑事法律圈公众号，否则视为侵权。

导读：

刑事诉讼法第二百三十七条规定 ，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

也就是说，刑事案件中被告人上诉的，二审不得加重刑罚，只有检察机关在提出加重抗诉的意见时才作为例外。这就是刑法中的上诉不加刑原则，那在实务中如何应用这一原则呢？

今天小编分享的二审案例就充分体现了上诉不加刑原则，此案例情况也比较奇葩，一审认定为帮信罪，被告人认为其无主观明知故上诉要求改判，二审将轻罪帮信罪改为重罪掩隐罪，但因上诉不加刑原则不改变量刑。

小编认为，上诉权是刑事案件中最为重要的程序性权利，而上诉不加刑原则则是保证了这一程序性权利有效行使，被告人一方上诉的目的，是为了申明自己无罪或罪轻，要求上级法院纠正他们认为的原审法院判决的错误，宣告无罪或从轻定罪量刑。如果他们提出上诉后，二审法院不仅没有宣告无罪或减轻刑期，反而加重了刑罚，则必然增加被告人一方上诉的思想顾虑，甚至在一审判决确有错误的情况下也不敢上诉，这样在客观上就会限制被告人行使上诉权，也会使得确有错误的一审判决不能得到及时的纠正。

谢某扇帮助信息网络犯罪活动罪刑事二审刑事判决书

文书情况

审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院

案号：（2021）桂01刑终769号

案由：帮助信息网络犯罪活动罪

裁判日期：2021年12月16日

合议庭：审判长赵阳、审判员刘娥、审判员王肖虎、法官助理容骅、书记员江雨

控辩双方基本情况

原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某扇（曾用名：韦某扇），男，1998年12月3日出生于广西壮族自治区巴马瑶族自治县，瑶族，高中文化，户籍地广西壮族自治区南宁市武鸣区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2021年5月27日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。

审理程序情况

南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人谢某扇犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403号刑事判决。原审被告人谢某扇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人谢某扇，听取了南宁市人民检察院检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院认定情况

南宁市兴宁区人民法院（2021）桂0102刑初403号刑事判决认定：2021年3月以来，被告人谢某扇明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡（分别为：招商银行，账号：6214××××4532；中国邮政储蓄银行，账号：6217××××2752；广西农村信用社，账号：6231××××5033；中国建设银行，账号：6217××××5919；中国工商银行，账号：6215××××5571）提供给他人使用，并伙同他人在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金，在案证据证实谢某扇提供的五张银行卡收到包括被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元。被告人谢某扇于2021年5月26日经公安机关通知主动到案，到案后如实供述其主要犯罪事实。

原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、抓获经过、谢某扇银行卡涉案资金明细、呈请立案报告书、报案材料、调取证据通知书、谢某扇名下银行卡交易明细、转账记录、情况说明，证人乔某、陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某的证言，被告人谢某扇的供述与辩解。谢某扇在一审审理期间对公诉机关指控的事实及相关证据均无异议，并自愿认罪认罚。

法律咨询点击进入 cqzhihaolaw.com

重庆智豪律师事务所（专注刑案，我们更专业）

原审法院认为，被告人谢某扇的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，其具有自首的从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，以被告人谢某扇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

控辩双方意见

上诉人（原审被告人）谢某扇提出上诉意见称：1.其只是将本人的银行卡和银行卡绑定的手机号一并出卖给上家，并未参与上家的其他操作行为；2.其是在出卖的银行卡被封卡且有银行工作人员电话通知后，才知道其银行卡从事了违法交易；3.其因受到上家威胁，未将自己出卖银行卡还获利100元的情况如实供述。综上，其不是在明知上家犯罪的情况下伙同他人操作银行卡接收、转移资金，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人（原审被告人）谢某扇在二审审理过程中，未提交新的证据。

南宁市人民检察院认为：

（一）一审判决认定的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实。

（二）一审判决认定的证据足以证明本案的犯罪事实。

上诉人（原审被告人）谢某扇的供述、证人乔某、陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某的证言、银行流水等证据，证明谢某扇明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并伙同他人在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金，在案证据证实谢某扇提供的五张银行卡包括上述被害人被诈骗的钱款共计人民币244980元；谢某扇的户籍证明，证明其犯罪时已达完全刑事责任年龄。谢某扇认为自己并非在明知上家犯罪活动的情况下伙同他人操作银行卡接收、转移资金的上诉理由不能成立。

法律咨询点击进入 cqzhihaolaw.com

重庆智豪律师事务所（专注刑案，我们更专业）

（三）上诉人谢某扇接收、转移资金的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决认定帮助信息网络犯罪活动罪的罪名不当，并导致量刑不当。

第一，在案证据证实上诉人谢某扇在知道所接收的钱款可能来源于网络赌博或者其他违法犯罪所得的情况下，仍然按照上家的指令将涉案账户内违法犯罪所得的资金进行转移。根据《中华人民共和国刑法》“第二百八十七条之二第一款、第三百一十二条第一款的规定，谢某扇的行为既是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为，也是对他人的犯罪所得予以转移的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条第二款的规定，应当择一重罪处罚。

第二，本案认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处罚要重于帮助信息网络犯罪活动罪的处罚，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究谢某扇的刑事责任。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案中，在案证据能够证实谢某扇提供的五张银行卡包括陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄂某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元，达到支付结算金额20万元以上的追诉标准。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

《关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，本案中，谢某扇帮助转移犯罪所得钱款共计人民币244980元，达到“情节严重”的标准。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，处罚要重于帮助信息网络犯罪活动罪。

第三，一审判决适用罪名有误，虽然对上诉人、原审被告人的量刑不当，但不得加重刑罚。

一审判决认定谢某扇构成帮助信息网络犯罪活动罪，具有自首的从轻情节，对谢某扇以帮助信息网络犯罪活动罪在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的幅度内量刑不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条的规定，在认定罪名改变为掩饰、隐瞒犯罪所得罪之后，不得加重上诉人的刑罚。

（四）一审审判程序未发现违法法律规定的情形。

综上所述，南宁市兴宁区人民法院于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403号刑事判决，认定上诉人谢某扇犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定罪名应当变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议二审法院依法裁判。

二审法院查明事实及采信证据情况

经二审审理查明：2021年3月以来，上诉人（原审被告人）谢某扇明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡（分别为：招商银行，账号：6214××××4532；中国邮政储蓄银行，账号：6217××××2752；广西农村信用社，账号：6231××××5033；中国建设银行，账号：6217××××5919；中国工商银行，账号：6215××××5571）提供给他人使用，并在南宁市兴宁区操作银行卡接收、转移资金。谢某扇提供的五张银行卡收到包括被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄢某、乔某被诈骗的钱款共计人民币244980元。2021年5月26日谢某扇经传唤主动到公安机关投案。

证明上述事实的证据有：略

以上证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观。故，对上述证据，本院予以确认。

二审法院认定情况

本院认为，上诉人（原审被告人）谢某扇明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍为他人接收、转移资金，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。谢某扇作案后主动向公安机关投案，归案后能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。

对于上诉人、原审被告人提出的辩解以及南宁市人民检察院提出的检察意见，根据已查明的事实及在案证据，综合评判如下：

（一）关于事实认定及法律适用问题

经查，在案证据能证明，谢某扇明知是他人实施网络违法犯罪活动的资金，仍帮助接收、转移，在所转移的资金中有电信网络诈骗被害人陈某1、王某1、赵某1、王某2、邱某、陈某2、赵某2、鄢某、乔某诈骗的资金共计244980元的事实。

法律咨询点击进入 cqzhihaolaw.com

重庆智豪律师事务所（专注刑案，我们更专业）

谢某扇明知是他人犯罪所得而予以转移的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；且根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”的规定应当认定为“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。谢某扇的行为同时触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款和三百二十一条第一款的规定分别构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，而依照法律规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚较重，即应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对谢某扇定罪处罚。

综上，对于南宁市人民检察院提出“一审判决适用罪名错误，建议二审法院依法变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的检察意见，符合法律规定，予以采纳。对于谢某扇提出“其只是将本人的银行卡和银行卡绑定的手机号一并出卖给上家，并未参与上家的其他操作行为，以及其伙同他人操作银行卡接收、转移资金时并不明知上家犯罪的情况”的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。

（二）关于量刑问题

经查，谢某扇掩饰、隐瞒他人犯罪所得收益244980元，情节严重，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑判处刑罚；鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条的规定，因本案仅为被告人谢某扇上诉的案件，故在二审审理阶段不得加重对谢某扇的刑罚。对于谢某扇提出请求二审法院对其改判轻刑的上诉意见，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。唯适用法律错误，导致定罪错误，应予以纠正。对于南宁市人民检察院提出的检察意见，本院已予充分考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百八十七条之二第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2021）桂0102刑初403号刑事判决，即被告人谢某扇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

二、上诉人（原审被告人）被告人谢某扇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年5月26日起至2022年7月25日止；罚金于判决生效后十日内向南宁市兴宁区人民法院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳）

本判决为终审判决。