无讼推荐：建设工程“居间合同”效力如何认定？

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来源：民商法律实务研究

居间合同，又称“中介合同”，是指中介人根据委托人的要求向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人向中介人给付约定报酬的协议。而因建设工程的复杂性和特殊性，在建设工程承发包中，居间服务也是常见现象，那么此类居间合同在法律上效力如何？

一、什么是建设工程居间合同？

建设工程居间合同，是居间合同的其中一种类型，发生在建设工程领域，是居间人与委托人（施工单位）签订的关于提供建设工程承建信息以及协助建设工程承包合同签订的服务合同。

因建设方所发布的招标信息受发布时间、地点、方式的制约并非众所周知以及部分工程并不需要进行招投标等因素影响，居间人可利用自己的个人信息、人脉资源等为施工单位提供建设工程信息，协助施工单位与建设单位签订工程承包合同。

二、建设工程居间的合同效力

原则有效，例外无效。

对建设工程领域的居间行为，我国法律、行政法规并无禁止性规定，并未禁止建设工程招投标过程中不得有居间行为，即使是公开招投标项目，其招标公告为公开信息，但公开信息也并非是众所周知的，仍然存在向他人告知招标信息的可能性，建设工程居间行为也不必然违反了《招投标法》公开公平公正的原则，若该居间合同没有其他效力上的瑕疵，则该合同有效。

（一）合同有效条件

1.居间合同主体适格

建设工程居间合同中，对于居间人的身份、资质没有规定，自然人、法人等均可成为居间人，并未强制性地要求其具有居间服务资质。

但对于想要承揽工程委托人的身份则有限定，委托人必须符合《中华人民共和国建筑法》的规定，具有相关的工程施工资质。若委托人不具备施工资质，居间人的居间行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该居间合同无效（但针对委托人无资质，居间行为促成的合同属于违法分包、转包、挂靠等情形时，仍有极少部分法院基于各种考量，判决居间合同有效，如（2017）苏13民终1122号赵祥林与徐习刚、徐太龙居间合同纠纷）。

2.居间行为是双方真实意思表示，不存在欺诈、重大误解等情况。

居间行为是居间人与委托人针对如何提供建设工程居间服务、居间费用比例以及支付方式等与建设工程居间有关内容达成合意后进行的民事法律行为，双方意思表示一致且真实。若双方的居间合同并非真实意思表示（如借居间合同名义行行贿之实）或存在欺诈等情况，该居间合同可能无效或者可被撤销，双方一旦产生纠纷，对于施工单位来说，又是一笔麻烦事。（2017）浙0681刑初627号骆建东、蒋传通诈骗案，便是一起居间人打着给施工单位承揽工程的名义，实施诈骗谋财的“建筑居间”典型案例，最终受损最大的仍是施工单位。

3.居间合同不违反法律、行政法规强制性规定

建设工程领域对于工程的承建以及工程的招投标有具体的明文规定，如全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等法律规定必须招投标的工程建设项目，即使是居间也不能跳过该招投标步骤，与建设单位或者促成施工单位与建设单位进行实质性内容洽谈，并且不得违反《招投标法》第5条公开公平公正原则，在居间合同中约定保证中标或者保证双方签订工程承建合同，否则该居间合同会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该居间行为亦无效。

案号：（2013）民提字第92号

哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷再审民事判决书

裁判要旨：

涉案工程属于按规定必须进行招标的工程，王长柱介绍涉案工程给金鑫公司，金鑫公司直接规避了建设工程的招投标程序与顶豪公司签订了《建筑工程承包协议书》及《建筑工程施工合同》，并承诺付给王长柱46万元工程信息费，违反了《中华人民共和国招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。

（二）无效的情形

主要无效情形有以下几种：

1.居间人给没有建筑资质的单位及个人，介绍承揽建设工程的；
2.居间合同内容违反了《招投标法》第五条的公开公平公正原则，约定保证承建、保证中标等内容的；
3.居间人介绍的项目必须招投标，工程合同双方未履行正式招投标手续，签订施工合同的；
4.居间人撮合投标方与招标人进行实质性谈判的；
5.居间人协助投标方围标、串通投标的。

三、建设工程居间的合同无效法律后果

根据《民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

在司法实践中，通常认为建设工程居间合同无效，居间人的居间费用不受法律保护。委托人已经支付居间费用的，可以请求居间人返还，若委托人未支付居间费用的，居间人无报酬请求权。但若委托人对于居间合同无效有过错的，应当赔偿居间人因此所造成的损失，包括为了促成居间行为所支出的费用等。

四、总结建议

在建筑工程领域，居间行为并未被现行法律所禁止，但双方签订居间合同时要注意内容符合规范，不违反法律、行政法规的强制性规定。

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