河南
利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为应如何定性？
1、利用他人遗忘的未退出操作系统的信用卡转账数额较大的构成盗窃罪——余丽辉盗窃案
案例要旨：利用他人未退出银行自动取款机的信用卡转账到自己银行账户的犯罪行为对象并非是银行电子系统之电子数据，而是这些电子数据背后所承载的现实钱款，其犯罪行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，此类行为并无受骗者，应认定构成盗窃罪。
案号：（2008）浙杭下刑初字第76号
审理法院:浙江省杭州市下城区人民法院
来源：《人民法院案例选》2009年第1辑
2、使用他人遗留在ATM机中的信用卡取款，应认定为信用卡诈骗——陈某信用卡诈骗案
本案要旨：行为人拾得他人遗忘在ATM机内的信用卡并使用的，无论其是利用既有密码当场取现，还是通过猜配密码或更改密码再使用，均符合冒用他人信用卡的特征，该行为不以是否需要输入密码为界定标准，均应认定为信用卡诈骗罪。
案号：（2019）苏08刑终81号
来源：人民法院报 2019年5月16日第6版
3、行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为的定性问题——潘安信用卡诈骗案(第1389号案例)
利用他人遗忘在ATM 机内已输好密码的信用卡取款行为的定性规则。本评注赞同〔2017〕最高法刑他3371 号批复和刑参第1389号案例的立场，认为利用他人遗忘在ATM 机内已经输好密码的信用卡取款的行为宜以信用卡诈骗罪定罪处罚。主要考虑:(1)关于机器能否被骗的问题,讨论范围应当限于传统诈骗罪而不应拓展至信用卡诈骗罪等专门诈骗罪。横向比较来看,德国、日本等国刑法规定了“使用计算机诈骗罪”,都是基于使用计算机实施的诈骗活动不同于传统意义上的“诈骗”,在此领域无须再行讨论机器能否被骗的问题。(2)信用卡诈骗罪更能全面评价行为人的行为,信用卡只限于持卡人或其授权的人使用,未经持卡人授权而冒用他人信用卡,并非法获取钱款,不仅侵犯了他人财产权,还妨害了信用卡管理秩序。(3)对于盗窃信用卡并使用的行为、劫取信用卡并使用的行为,考虑到获取信用卡的先行为盗窃、劫取,其危害性要高于使用信用卡的后行为,也即盗窃、抢劫这类严重危及人身、财产安全行为的危害性,要高于妨害信用卡管理秩序行为的危害性,所以刑法对先行为进行否定性评价。正是基于此,《刑法》第一百九十六条第三款和有关规范性文件作了相应规定。在此基础上,《刑法》第一百九十六条第一款和法释〔2009〕19号解释第五条明确将伪造、骗领、拾得、骗取信用卡并使用及使用作废的信用卡,以及窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的行为,均纳入信用卡诈骗罪规制的范围。究其原因,就在于获取信用卡的行为本身并没有侵害到较大的法益。基于此,对于利用他人遗忘在ATM 机内已经输好密码的信用卡取款的行为适用信用卡诈骗罪,应当也符合上述逻辑。(4)《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》(法释〔2005〕7号)规定:“因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理。”该批复为储户(持卡人)提供了一条简便、快捷、易行的司法救济途径。一些实际判例证明,在银行不能证明自身无过错的情况下,法院可能会判令发卡银行全额赔偿储户(持卡人)的资金损失。认定信用卡诈骗罪的直接被害人为发卡银行,有利于发卡银行与持卡人之间的民事法律关系实现协调。相反,如果此类案件定盗窃罪,认定被害人为持卡人,将与民事纠纷的处理不协调。(5)对此类行为适用信用卡诈骗罪,对于取款数额不满五千元的行为,可以适用治安管理处罚法。考虑到此类行为的偶发性,以及持卡人自身过错,较之蓄谋犯罪,此类行为的社会危害性相对较小。对于取款数额不满五千元的行为,不纳入刑法的规制范围,并非放纵犯罪。基于此,可以考虑纳入治安管理处罚法的规制范畴。尽管《治安管理处罚法》对此类冒用他人信用卡实施诈骗的行为没有明确规定,但可以考虑适用《治安管理处罚法》第四十九条,即“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”这样既考虑到行为的社会危害性不大,保持刑法使用的谦抑性,也能实现治安管理处罚与刑罚的衔接,不失为一种较好的社会治理手段。
来源：。来源 |刑法问题研究
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