如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义

《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

一、主要问题

如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义?

二、裁判理由

我国1979年刑法中没有规定组织卖淫罪，1991年9月4日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定》对刑法有关规定做了补充修改,其中增加了组织卖淫罪,即“组织他人卖淫的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”。由于《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定》没有关于组织卖淫罪的具体罪状描述，司法实践当中,一般根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》的规定来认定组织卖淫罪，即《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》规定的“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者,可以是几个人, 也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”。但是，由于1997 年刑法吸收并修改了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定》关于组织卖淫罪的上述内容, 《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》于 2013年失效,而 2015 年 11 月 1 日起施行的《刑法修正案(九)》又将刑法第三百五十八条修改为“组织强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。司法实践中对于如何认定组织卖淫罪存在一定争议和困惑。鉴于此,《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。比较《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》的规定可以看出, 《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》在《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》的基础上对“组织他人卖淫”的含义进行了修改,主要体现在两个方面：一是组织行为方面。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》规定的“以招募、雇佣强迫、引诱、容留等手段”容易混淆引诱、容留、介绍卖淫罪与组织卖淫罪的概念，因此，《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段”方式的表述。将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中,从而将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍卖淫行为区分开来。二是组织特征方面。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》规定的“控制多人从事卖淫”容易混淆组织卖淫罪和强迫卖淫罪的概念。虽然组织卖淫可以包括强迫卖淫,但是,强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定>的若干问题的解答》的“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”,以体现司法实践当中,不少卖淫人员是自愿卖淫,较自由地在多个卖淫组织中“接单",并且自愿接受组织者管理的现实情况。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的上述规定,构成组织卖淫罪应当同时具备以下三个条件：(1)组织者对卖淫人员采用了招募、雇佣、纠集等手段;(2)组织者具有管理或者控制他人卖淫的行为;(3)卖淫人员达到三人以上。

（一）符合组织卖淫罪中“组织"的本意

在我国刑法中,涉及“组织"行为的罪名有多个，如“组织、领导、参加黑社会性质组织罪"“组织考试作弊罪”“组织卖淫罪"。虽然“组织”一词含义的广泛性及不同罪名间构成上的差异性导致不同罪名中“组织”一词的含义不尽相同,但这些“组织”行为也存在以下共性：一是“组织”行为表现为一种作为行为,即行为人积极实施刑法所禁止的行为。二是“组织”行为的对象，即被组织者应为多人。“组织”是将分散的人或事物按照一定的形式相结合,在数量上由少变多。三是“组织”行为的目的在于使分散的人或物形成相对固定的整体,具备“组织性”,则在实质上由弱变强。

由此，我们可以将刑法规定的“组织"行为的基本模式表述为行为人为了达到一定的犯罪目的,将分散的人或事物按照一定的形式相结合,形成相对固定的整体的行为。

（二）组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性”为前提

通过对“组织"的理解分析,可以看出刑法规定的“组织”行为的本质在于体现“组织性”, 即强调由分散个体组成整体的稳固性和强大性。这不只要求简单地将单个个体召集到起,还要求组成成员的相对固化,形成相应的纪律、规则,具备一定的行为定式,从而使整体的实力远远大于个体实力的简单相加。

就组织卖淫罪而言,该罪的构成同样应当以具有“组织性”为前提,即将单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为三人以上的稳定的卖淫团体,并按照相应的纪律、规则对卖淫活动进行管理或控制。因此,对刑法第三百五十八条第一款规定的“组织他人卖淫”的理解也必须从是否具有组织性上进行考察。《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法规定的“组织他人卖淫”。对此,应当从以下三个方面来理解：

首先,组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多人。即行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上,在数量上实现由少变多，如果卖淫的人数没有达到三人,那么行为的“组织性"则无法体现。

其次,组织他人卖淫的“组织性"在空间上要求具有稳定性。即组织者与卖淫，人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体,从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。

最后,组织他人卖淫的“组织性"在时间上要求具有重合性。即三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠,也即三人以上的卖淫人员必须同时出现在个时间段内，方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多人”和“空间上稳定"有机结合的必要结合点。

（三）将“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会造成罪责刑不相适应

组织卖淫罪起点刑为五年有期徒刑，在刑法分则第六章第八节中属于重罪,量刑起点较高。将《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会放宽组织卖淫罪的成立条件,扩大打击面。之所以不能将《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“三人以上”理解为累计三人以上,主要原因在于同时管理、控制“三人以上”卖淫和累计管理控制三人以上卖淫的社会危害性是不一样的。在同一时间段内,管理、控制“三人以上”卖淫,体现了组织卖淫行为的“规模效应”。而“规模效应”既是组织卖淫行为的表现特征,也是其社会危害性较容留、介绍卖淫更大的体现,对社会正常秩序的冲击力也更大。这是组织卖淫罪的起刑点高于引诱、容留、介绍卖淫罪的主要原因。

撰稿：重庆市第三中级人民法院 程昔原 何虎 张胜仙

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红