出售非法制造的发票罪，检察院以未认定情节严重抗诉，二审：驳回

出售非法制造的发票罪，检察院以未认定情节严重抗诉，二审：驳回

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

非法制造、出售非法制造的发票罪，是指违反发票管理法规，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造除增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票的行为。

根据《刑法》第二百零九条第二款的规定，非法制造、出售非法制造的发票罪有两个量刑档次：一是犯非法制造、出售非法制造的发票罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；二是情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

根据原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》第六十六条的规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉。”2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合公布了修订后的《立案追诉标准（二）》。修订后《立案追诉标准（二）》第六十二条规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的其他发票一百份以上且票面金额累计在三十万元以上的；（二）票面金额累计在五十万元以上的；（三）非法获利数额在一万元以上的。”

但是，对于非法制造、出售非法制造的发票罪“情节严重”的标准，目前尚没有司法解释予以明确。那么，“情节严重”的标准应如何认定呢？达到立案追诉标准的5倍、10倍，抑或是20倍？

案号：福建省南平市中级人民法院刑事裁定书（2017）闽07刑终259号

一、基本案情

2013年4月至10月期间，被告人周某某按票面税额0.5%-1%不等的价格，将伪造的“建筑业统一发票（代开）”（通称“建安发票”）出售给曾某应，共计11份，发票代码均为：235001122020，发票号码为：00278143、00255921、00254997、00255810、00260281、00293195、00260282、00293193、00268618、00293194、00255587，票面金额合计人民币（币种，下同）6133400元，非法获利人民币20000余元。

二、一审判决

原判认为，被告人周某某的行为已构成出售非法制造的发票罪。公诉机关指控被告人属情节严重，因无相关司法解释予以规定，不予采纳；被告人周某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚，辩护人建议对周某某从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但辩护人建议判处被告人周某某九个月以下有期徒刑的量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人周某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人周某某违法所得人民币20000元，上缴国库。

三、抗诉意见

1.福建省光泽县人民检察院抗诉称：

出售非法制造的发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪均属侵犯国家发票管理秩序和税收管理秩序的犯罪，故对出售非法制造的发票罪是否“情节严重”也应参照《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定（刑罚第二档数额为定罪数额的5倍）作出认定。周某某出售非法制造的发票票面金额累计6133400元，其犯罪行为应当认定为“情节严重”，依法应当判处二年以上七年以下有期徒刑刑罚，原判未认定为“情节严重”，适用法律错误并导致量刑不当，特提起抗诉，提请二审法院依法改判纠正。

2.福建省南平市人民检察院支持抗诉意见书及出庭检察员发表的出庭意见认为：

因法律及司法解释对出售非法制造的发票罪“情节严重”没有具体规定适用标准，应当采用体系解释的方法，考察刑法中其他罪名，特别是法定刑相同以及同一章节的罪名，分析法定刑升格标准与定罪标准之间的联系，作为参考和依据。如生产、销售伪劣产品罪升格标准为定罪标准的4倍；逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪、伪造、出售伪造的增值税发票罪，分别为10倍、10倍、5倍。本案涉案金额为6133400元，为定罪标准的15.3倍，足以认定为“情节严重”。

四、辩护意见

1.原审被告人周某某辩解称：

（1）出售的发票是普通发票，不能适用有关增值税专用发票犯罪的司法解释，其行为不构成“情节严重”；

（2）原判量刑适当，请求二审驳回抗诉，维持原判。

2.辩护人以相同理由为原审被告人周某某辩护。

辩护人还当庭提交了光泽县税务局出具的从原审被告人周某某处购买非法制造发票的单位福建南平A建设工程有限公司、福建省B建设发展有限公司南平分公司补缴税款的发票，用于证明案发后二公司已经补缴全部应缴税款（共计890000余元），其行为没有给国家税收造成实际损失。

五、法院评判

根据庭审审理查明的事实和法律的规定，针对检察机关的抗诉意见，原审被告人周某某的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

关于检察机关抗诉提出原判未认定周某某出售非法制造发票的行为属“情节严重”，原判适用法律错误的抗诉意见。经查：

1.《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》是针对具有出口退税、抵扣税款功能的增值税专用发票犯罪做出的规定，对其他涉及发票的犯罪是否可以参照适用未明确规定。原审被告人周某某涉及的建筑业统一发票属不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票，两者危害性明显不同，刑法规定的量刑标准及量刑幅度也明显不同，其中出售非法制造的发票罪“情节严重”的起刑刑期为二年，而出售伪造的增值税专用发票罪“数量较大”的起刑刑期为三年。周某某出售非法制造的发票票面金额累计6133400元，在没有法律、司法解释对出售非法制造的发票罪“情节严重”作出明确规定和解释的情况下，原审法院对周某某的犯罪行为未认定“情节严重”，是对法律适用的不同理解，属自由裁量权的范畴，没有违反法律的禁止性规定，亦符合罪刑法定原则的刑法规定。

2.2015年5月，被告人周某某因出售非法制造的发票77份，票面金额累计9287374.31元，被依法判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。该次判决执行完毕后，周某某又被发现相同性质的本案新的犯罪事实，虽然前判和后判均未认定周某某出售非法制造的发票罪“情节严重”，但通过两次判决，实际执行刑罚也已达到出售非法制造的发票罪“情节严重”的处罚标准，纵观全案，对原审被告人周某某的处罚与其罪责相适应。

综上，原判适用法律正确，检察机关要求改判的抗诉意见于法无据，不予支持。原审被告人周某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理由成立，予以采信。

六、裁判结果

本院认为，原审被告人周某某以牟取非法利益为目的，违反国家发票管理法规，向他人出售伪造的发票，票面额累计人民币6133400元，其行为已构成出售非法制造的发票罪。原判对周某某判处有期徒刑一年，符合刑法的罪刑相适应原则。检察机关提出原判适用法律错误，量刑不当的抗诉意见不能成立，不予支持。原审被告人周某某及其辩护人提出原判量刑适当，请求维持原判的辩解、辩护意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 虚开增值税专用发票罪 税务犯罪辩护律师 出售非法制造的发票罪律师