《城乡规划法》第六十四条在行政诉讼中的适用

这篇文章，我曾经在头条发过，不知何故去向不明。昨天在湖北开庭，又是涉及到这个文章中讨论的问题，想起这篇文章却发现找不到，于是重发。该文章已经收了我将新出版的专著当中，但略有文字上的修改。

《城乡规划法》第六十四条在行政诉讼中的适用

——《行政诉讼实务谈》之二十六

　　近些年来，大拆大建之风盛行。拆者政府为主，建者则是政府、企业、个人皆有。其中免不了的是，合法与违法的争论。作为拆者则希望被拆的房屋系违法建筑，无需补偿。被拆房屋的业主自然要力争其房屋的合法性，以获得补偿。因此纷争不息，成为行政诉讼的重要内容。

令我对此十分关注的是一些地方政府出于某种原因，以违法的“拆违”来替代征收拆迁，引起了许多矛盾，严重的发生流血冲突。这类矛盾中，在律师的正确引导下，相当一部分当事人没有“以暴抗暴”或踏上上访路，而是依法进入了行政复议和诉讼途径来维护自己的合法权益。

在这类案件中，政府方面是成也萧何，败也萧何，获得胜诉的武器多为《城乡规划法》第六十四条，但许多案件败诉的原因也是对这一条的错误理解。

我曾在我的多本著作中，与读者探讨了如何正确理解《城乡规划法》第六十四条的规定。今天再进一步探讨这个法条在行政诉讼中的适用问题。

一，该法条的基本定义

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条 的原文是：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国城乡规划法释义》是一本为准确地反映《中华人民共和国城乡规划法》立法宗旨和法律条款内容而编写的法律释义，具有权威性。书中对第六十四条的释义为：

“本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设所应承担的法律责任的规定。

　　一、根据本法的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的项目是违法建设，应当根据违法行为的不同阶段和情节轻重，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以行政处罚：

　　1.责令停止建设。城乡规划主管部门发现建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设的，首先应立即发出停止违法建设活动通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。

　　2.责令限期改正并处罚款。尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定的期限内采取改正措施。“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。责令限期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。在责令限期改正的同时，可以并处建设工程造价5％以上10％以下的罚款。具体罚款数额要视其违法行为的具体情况而定。

　　3.限期拆除。违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，经城乡规划主管部门确认，有关的违法建设如果不进行拆除，就会对城市规划管理和规划实施造成严重影响的，由城乡规划主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除全部或部分违法建筑物、构筑物和其他设施。

　　4.没收实物或者违法收入，并处罚款。对已形成的违法建筑，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，由城乡规划主管部门决定无偿没收该建筑、构筑物或其他设施。没收后的产权属于人民政府，由人民政府另行安排使用。已无法没收的，如该建筑已经售出，就要没收有关当事人的违法收入。城乡规划主管部门在没收实物或者违法收入的同时，可以并处建设工程造价10％以下的罚款。是否处以罚款以及具体罚款数额根据违法行为的具体情况而定。”

二、对违法建设行为的不同处理方式

　　有人认为上述《释义》已经解决了司法实践中的适用问题，其实不然。实践中违法建设的情况比较复杂，例如有的建筑物改正或者拆除难度较大、社会成本较高，如何进行处罚需要综合考虑，既要严格执法，防止“以罚款代替没收或拆除”，又要从实际情况出发，区分不同情况。行政机关对违法建设的处罚既要坚持让违法成本高，使违法者无利可图的原则，以有效地遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，又要从保护公民居住权和减少社会财富与资源浪费的角度出发，可拆不拆的应该不拆，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与建设秩序。

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条条文中有三个分号，以此区别三类不同情况。根据这样的区别标准进而规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的建设行为，作出不拆除、限期拆除、不能拆除的不同处置并作出七种不同的处理。

第一个分号前规定了无论是拆除还是不拆除的情况都应当 责令停止建设。

第二个分号前规定了对不拆除的情况下，一是要责令限期改正；二是 处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

第三个分号前是规定了限期拆除。

第三个分号后规定了不能拆除的情况下两种处理方式即：可没收实物并处建设工程造价百分之十以下的罚款；没收违法收入并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

上述七种处理方式中，责令停止建设与责令改正均不属于行政处罚。前者是行政机关在发现违法建设而尚未决定是否作出行政处罚前采取的行政措施，目的是防止违法行为给社会造成的损失的扩大；后者是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施，以防止行政处罚后违法行为都未能纠正，导致违法状态继续存在。

对上述后五种处理方式的争论核心是两个问题，一个是拆除的标准即哪些建筑可以通过采取补救措施予以改正？哪些需要全部拆除或部分拆除？该拆的评判标准只能是法律规定的“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”。

第二个是作出限期拆除的处理是否可以并处罚款？有人认为无法采取改正措施消除对规划实施的影响即“该拆”的违法建筑分为两类：一类是不能拆除的，给予没收，并且可以并处罚款；一类是可以拆除的，予以限期拆除，但不能罚款。这种观点显然不符合立法原意。正确的做法是对该拆的违法建筑无论不能还是可以拆除，都可以并处罚款。需要注意的是，法律在这里用的是“可以”，而非应当。所以在可罚可不罚、多罚与少罚之间，要充分考虑相对人违法时的主观状态和动机，妥善处理。

县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对上述两个理论上的争论如不能正确把握，极易引起行政争议。在行政诉讼法修改前，这种争议倒不是大问题。而自2015年5月1日之后，行政行为的适当性已经明确列入司法审查范围，政府因此败诉实无必要。

《 行政诉讼法》第七十条第一款第六项规定， 行政行为如果有“明显不当"的情形，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

该法第七十七条还规定， 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

三、司法实践中的正确适用

司法实践中，法院对行政机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为和由此产生的建筑物给予的责令停止建设或限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款的行政决定进行审查，重点在于行政行为所依据的事实和法律是否充分？相对人的违法行为情形和处罚标准是否对应？

十分让法官们感到为难的是从《城市规划法》到《城乡规划法》至今已经27年了，为该法律配套的行政法规仍然不见踪影，部门规章也只是在2012年才出台。而根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

没有法规配套，只有原则性规定的法条实在无法满足行政审判的需要。目前的司法实践只有退而求次，适用部委规章和地方上的红头文件。然而根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

这里一直让我和许多法官不能忘怀的是部、委规章必须要“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布”，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府的规章必须要“根据法律和国务院的行政法规制定、发布"。几乎与行政诉讼的制度差不多年龄的规划法，27年来一直无行政法规配套，必然导致审判活动中大量参照的规章及其他规范性文件处于立法权上的明显缺陷。

如何理解《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定来评判行政行为是否合法与适当，我们现在只有参考中华人民共和国住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称“意见”)。

　　该“意见”对目前行政执法中的常见问题作了原则性的规定。

如该“意见”第三条规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

　　第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

　　（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

　　（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

　　第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

　　（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

　　（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

　　（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。

　　违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

　　第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

　　（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

　　（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；

　　（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；

　　（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

　　第九条规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

　　第十条规定，第八条所称没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。

　　第十一条规定，第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

　　第十二条规定，对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。

　　已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。

　　由于该“意见”存在立法权的缺陷和内容过于简单，并不能满足执法实际工作的需要，许多省、市的政府及住建机关又出台相应的更为接地气的规范性来指导基层的执法活动。如河南省住房和城乡建设厅制发了《中华人民共和国城乡规划法》行政处罚裁量标准(以下称“标准")，供本省本系统各级执法机关执行。

“标准"规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价 5%以上 10%以下的罚款

（ 1）轻微违法行为的表现情形：

Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的百分之五以下的；

Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，积极配合查处工作的；

Ⅲ .改变立面色彩、用材、形式后和原审批效果相差不大，符合规划要求的；

Ⅳ .符合城乡规划确定的建设用地范围，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；

Ⅴ .涉及基础设施和公共服务设施，不影响城乡规划实施的；

Ⅵ .没有引起相邻权纠纷、不良社会影响，经过改正后符合规划条件的。

处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 5%以上 6%（含 6%）以下的罚款。

（ 2）一般违法行为的表现情形：

Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的 5%以上 15%以下的；

Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，积极配合查处工作的；

Ⅲ .擅自改变立面色彩、用材、形式，经整改后与周边环境不产生冲突的；

Ⅳ .擅自进行扩建、改建、移位，引起相邻权纠纷，能够及时改正的；

Ⅴ .改变建设工程的使用性质及内部布局结构等，未对公共利益、利害关系人造成严重影响的；

Ⅵ .擅自改变建设工程定位红线位置，但情节轻微，不涉及地界、消防、采光等要求，且相邻利害关系人无异议的。

处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 6%以上 8%（含 8%）以下的罚款。

（ 3）严重违法行为的表现情形：

Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的百分之十五的；

Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，拒不配合查处工作的；

Ⅲ .擅自进行扩建、改建、移位，引起严重相邻权纠纷，但能够进行改正的；

Ⅳ .擅自占用经批准的地下公共空间，经检查发现后，能够进行改正的；

Ⅴ .违法搭建，影响相邻建筑通风、日照、采光、卫生等，无严重相邻权纠纷的；

Ⅵ .擅自改变规划用途或突破规划控制指标，对市容景观、公共利益影响较为严重，经检查发现后，能够进行改正的。

处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 8%以上 10%（含 10%）以下的罚款。

2. 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价 10%以下的罚款。

无法采取改正措施消除影响的情形包括：

（一）危害公共卫生、公共安全的；

（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；

（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；

（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；

（五）违反规划强制性内容和标准的；

（六）其他严重违反城乡规划的情形；

处罚标准：有以上情形之一的，责令停止建设，限期拆除或没收实物、违法收入，可并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

“标准"与住建部的意见更具有可操作性，有利于基层执法人员掌握。同时，也可供人民法院行政审判中参考。

四、被忽视的控规

最近我代理了某地产公司不服某市城管执法局行政处罚而提起的行政复议案。公司被认定其为某小区所建造的配套用房(社区管理用房和农贸网点用房)未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定而责令限期拆除的行政处罚。

我在代理过程中发现该配套用房虽未取得《建设工程规划许可证》，但取得了当地政府的控制性详细规划文件及图，并委托具备相应资质等级的设计单位进行了方案设计然后施工。这种情况应视为符合规划要求，对规划实施没有影响，当然不宜拆除。其次从社会效果看，该配套用房一旦拆除，将使该小区失去社区管理用房和农贸网点用房，从而不符合住宅小区的强制性设计标准。

这个争议反映了住建系统及行政执法人员忽略了规划法律所规定的“规划要求”和“规划实施的影响"，不是那张冷冰冰的《建设工程规划许可证》，而是经过合法程序编制的“详规"即控制性详细规划与修建性详细规划。法律上的城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。

因此行政执法和行政审判人员以及代理律师了解控制性详细规划与修建性详细规划的知识，对于把握违法建设的正确处理有着重要意义。

控制性详细规划（regulatory plan）是城市、乡镇人民政府城乡规划主管部门根据城市、镇总体规划的要求，用以控制建设用地性质、使用强度和空间环境的规划。控制性详细规划主要以对地块的用地使用控制和环境容量控制、建筑建造控制和城市设计引导、市政工程设施和公共服务设施的配套，以及交通活动控制和环境保护规定为主要内容，并针对不同地块、不同建设项目和不同开发过程，应用指标量化、条文规定、图则标定等方式对各控制要素进行定性、定量、定位和定界的控制和引导。

修建性详细规划（constructive-detailed plan、site plan）是以城市总体规划、分区规划或控制性详细规划为依据，制订用以指导各项建筑和工程设施的设计和施工的规划设计，是城市详细规划的一种，由城乡规划主管部门审批。

2012年10月10日，《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2012〕52号)，取消了重要地块城市修建性详细规划审批。

附《城乡规划法》的相关条文：

第三十七条　在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

第三十八条　在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。

以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

第三十九条　规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

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王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正