用人单位无故拖欠“业务提成”，可以要求支付“经济补偿金”

“业务提成”，亦称“销售提成”，是指与“业绩”直接挂钩的那部分工资，有时也会叫做“提成工资”。“业务提成”经常被用于激励（或奖励）特定的人员，由于激励（或奖励）的多寡取决于团队的（或个人的）“工作成果”，所以能够充分地调动劳动者的工作积极性。

实践当中，“业务提成”已经被广泛的应用于各个行业，尤其是在某些特殊的岗位（比如销售部门）经常可以看到它的身影。“业务提成”具有的“不确定性”，让人期待、向往的同时，也会让人不断地为之努力，从而实现“劳动者”和“用人单位”的共赢。

不过，凡事都有例外。现实中，有一些企业却把“业务提成”当成自家的“自留地”，认为“给与不给”或者“什么时候给”，都应当由自己说了算。更有甚者，还有一些公司对于员工的“业务提成”是能拖则拖，能赖就赖，完全不考虑员工的感受。殊不知，类似让员工寒心的做法无异于“自斩手足”、“自毁长城”，为自己的长远发展埋下巨大的隐患。

另外，无故拖欠“业务提成”的行为已经触犯了法律，随时都可能会面临相应的惩罚。

一、用人单位无故拖欠“业务提成”的法律责任

根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第6条可知，“业务提成”可被归类为“计件工资”的一种。也就是说“业务提成”属于劳动者的“劳动报酬”，而劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，应当受到法律的保护。

根据《劳动合同法》第38条的规定，在“用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬”的情形下，劳动者可以行使“即时解除权”，即无需提前30天通知用人单位，就可以直接主张“被迫解除劳动合同”，并要求用人单位支付“经济补偿金”。

（一）何为“未及时”？

《深圳市员工工资支付条例》第十一条：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”。

《深圳市员工工资支付条例》第十二条：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”。

▲正常情况下当月的工资应于下个月的7日前支付，否则就属于“未及时”；

▲如“确有正当理由”，可以延后5日，即最晚不迟于12日发放，否则就属于“未及时”；

▲如用人单位存在生产经营困难，需要继续延长工资的支付时间，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，即便如此，最晚也不能迟于22日，否则就属于“未及时”。

（二）何为“未足额”？

在（2020）粤民申11207号一案中，劳动者以用人单位未足额支付工资（工资差额为92元）为由提出“被迫解除劳动合同”，并要求支付经济补偿金，最终得到广东省高院支持。

可见，判断是否“未足额”并非单纯考虑拖欠金额的“大小”，而是要结合《劳动合同法》的立法本意，即惩治有悖诚实信用原则的行为。如果用人单位对于未“及时、足额”支付劳动报酬确实存在主观恶意，即使只有“92元”，也应当属于“被迫解除劳动合同”的情形，并依法支付经济补偿金。

综上，用人单位无故拖欠“业务提成”，劳动者可以主张“被迫解除劳动合同”，并要求支付相应的“经济赔偿金”。

比如在（2019）粤03民终23695号一案中，翟彦刚以深圳市金玉福珠宝首饰有限公司拖欠其“提成工资”为由，主张被迫解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，最终得到深圳市中院的支持。

二、劳动者主张“被迫解除劳动合同”的程序

虽然法律明确地赋予劳动者相应的权利，但是，维权也需要讲究方式方法，“蛮干不如巧干”。主张权利的正确与否，对应的结果往往存在着“天壤之别”。关于主张“被迫解除劳动合同”，程序是否完善非常重要（并落实相关证据），会直接关系到“经济补偿金”能否得到支持。下面关于“被迫解除劳动合同”的程序，我们主要参考劳动仲裁（及诉讼）所要求的标准。

（一）选择合适的“通知”方法

仲裁委（或法院）在确认用人单位存在“被迫解除劳动合同”的情形后，会进一步审查劳动者是否履行了“事先告知”的义务。根据证据规则，劳动者对此负有举证义务，如果劳动者未能提供证据或者证据不足以证明相关事实，则需承担不利的后果，即很有可能会因此而无法获得经济补偿金。

因此，如何“通知”用人单位，是整个程序的关键所在。实践中，比较常用的方式为邮寄《通知函》，此种方式不仅便捷，同时也容易保留证据。

（二）“通知”的具体实施

1、《通知函》的书写

此处需要用到的《通知函》为《解除劳动合同通知书》，注意应包含如下关键要素：

①说明“被迫解除劳动合同”的理由，即“用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬”；

②明确解除劳动合同的日期；

③主张相应的权利，即要求：结清工资（包括“业务提成”），支付“经济补偿金”，出具解除劳动合同的证明（离职证明），并办理档案和社会保险关系转移手续。

《解除劳动合同通知书》参考模板：

【注意事项】

●劳动者提出“被迫解除劳动合同”，应向用人单位说明解除劳动合同的理由（相关事实），并明确提出解除劳动合同，否则可能会存在败诉的风险。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十一条第二款规定：“劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。”

2、邮寄方式

建议优先选择中国邮政EMS（即邮政特快专递服务），因为通常仲裁委和法院对中国邮政EMS的认可度更高一些。

3、快递单的填写（及注意事项）

在邮寄《解除劳动合同通知书》时，需注意如下细节：

①注意填写内容

☆写明寄件人姓名（劳动者本人）和联系方式；

☆写明收件人姓名（公司负责人）、职务、用人单位名称和联系方式（用人单位地址、电话）；

☆内件品名中填写《解除劳动合同通知书》。

②注意“留存证据”

保留快递运单，及时查询快递投递情况并打印签收页面，到邮局盖章确认。

【注意事项】

●如用人单位的注册地址和实际经营地址不同，可以分别寄送。

（国家企业信用信息公示系统：
http://www.gsxt.gov.cn/index.html）

●如《解除劳动合同通知书》因无法投递成功而退回，应原封不动地留存。

三、劳动者需承担哪些举证责任

（一）证明与用人单位存在“劳动关系”

证明存在“劳动关系”，是所有“劳动维权”的前提和基础。本文关于无故拖欠“业务提成”的情况也不例外，因为只有存在“劳动关系”，才可以依法主张“被迫解除劳动合同”。通常可以通过《劳动合同》和社保缴纳记录予以证明。如果既没有签订《劳动合同》，也没有缴纳社保，可以根据如下规定予以证明：

1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

　　①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

④考勤记录；

⑤其他劳动者的证言等。

其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。

（二）证明存在无故拖欠“业务提成”的事实

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。而且，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

因此，既然劳动者以用人单位存在无故拖欠“业务提成”为由，主张“被迫解除劳动合同”，就应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供相应的证据予以证明。通常劳动者可以从以下几个方面进行举证。

1、劳动者与用人单位之间存在“业务提成”的相关约定

比如《提成协议》、《提成方案》等相关文件的原件，可以作为直接证据予以证明。另外公司的相关规章制度（比如《营销制度》）、与负责人的邮件往来、“业务提成”的结算单据、以往“业务提成”的发放记录……等等，只要可以证明劳动者与用人单位之间已就“业务提成”达成某种共识即可。

2、是否满足“业务提成”的发放条件

首先，劳动者需要对自己的销售额（或签单情况），以及回款情况承担相应的举证责任。否则相关“业务提成”及“经济补偿金”的主张将无法得到支持（或无法全部得到支持）。

比如在（2019）粤03民终23503号一案中，深圳市中院认为：劳动者“虽然其提交的证据证明其确有跟单做业务，但其提交的证据不足以证明其已完成提成业务及已完成提成业务的具体金额，本院无法采信其关于提成工资330335.16元的主张，基于其正常出勤时的月工资标准为8000元、保底提成1000元的事实，本院酌定以9000元的标准计算解除劳动合同经济补偿金”。

其次，虽然“业务提成”的发放条件和发放时间可以双方约定，但由于用人单位处于绝对的优势地位，劳动者往往只能被动地接受相应的条款，而所谓的“约定”其实只是用人单位的规定。根据《民法典》第497条的规定，如果相关“约定”属于格式条款，而且用人单位存在“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制（或排除）对方主要权利等相关情形”，劳动者可以主张相关条款无效。

四、“经济补偿金”的标准

（一）根据《劳动合同法》第47条的规定可知：

1、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

3、月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（二）根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定可知：

1、“经济补偿金”的月工资按照劳动者应得工资计算，包括“计时工资”或者“计件工资”以及“奖金”、“津贴”和“补贴”等货币性收入。

2、劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

3、劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【注意】

在计算“经济补偿金”的“月工资”时，“应发未发”的“业务提成”（即用人单位无故拖欠的“业务提成”）也应当计算在内。

五、总结

“业务提成”也是劳动者工资的一部分，用人单位不能以任何理由拖欠或拒发。否则将需承担相应的法律责任。

作为劳动者，不仅应当懂法，而且还应当懂得如何利用法律来维护自己的合法权益。

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原文出自：微信公众号【法律知否】