上海
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第1182篇文字
在劳动合同中设定离职“脱密期”，要特别注意什么？
有客户向我提起了关于“脱密期”的问题，想问我是否可以通过这个措施加强商业秘密保护。
“脱密期”这个事情，也是一个很难简单说清楚的事情，所以这里略微整理一下。
一、脱密期，从这个制度的由来来看，它主要是针对特定的一些领域和行业而设计的。
在我国，脱密期的起源，是针对“国家秘密”的，而不是针对一般企业的“商业秘密”的。时至今日，直接规定“脱密期”的法规，绝大多数仍然是针对“国家秘密”的，例如：
《中华人民共和国公务员法》第八十六条规定，“第八十六条 公务员有下列情形之一的，不得辞去公职：……（二）在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；”
《中华人民共和国监察法》第五十九条中规定，“监察机关涉密人员离岗离职后，应当遵守脱密期管理规定，严格履行保密义务，不得泄露相关秘密。”
《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条中规定，“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。”
另外，在金融、保险业的行业管理规定中，也有“脱密期”的规定。这些领域涉及到国家和社会的安全，按照国家秘密的保护来操作，也是很自然的事情。
因此，可以看到，这个制度的“初心”，并不是用于普通企业的商业秘密保护的，所以它也没有特别考虑到和劳动法律的协调问题。
二、劳动法律法规关于“脱密期”的不明确
或许有人会说，在一些地方性的法规里，是有明确规定脱密期的。比如，《上海市劳动合同条例》第十五条规定，“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”《北京市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》中也有基本相同的规定。
但是，你稍加研究就会发现，这几个地方性的法规，都是在《劳动合同法》出台之前颁布的。《劳动合同法》实质上对《劳动法》进行了补充和修改。而《劳动合同法》通篇就没有提到过“脱密期”的事情。
很多人大概知道，劳动法律不是民法，是带有国家强制性规定的“社会法”，因此，原则上来说，没有国家法律的规定，地方法规也是无权给劳动者增加法律义务的。
事实上，在法院的相关案件中，除了有规定“脱密期”的地方法规的法院外，其他地方的法院在判决中，有明确否定非特定行业的劳动合同中的脱密期的情况，认为这个设定违反劳动法律，特别是违反了“提前三十日通知用人单位”就可以解除劳动合同的法律规定。
所以，用人单位假如想要在劳动合同中设置脱密期制度，建议先要研究一下所在地的法规以及司法理解。
三、设置脱密期制度，有前提条件，也需要配套管理投入
脱密期制度，并不是在劳动合同里增加一个条款这么容易的事情，至少要考虑前提条件和配套管理这两个事项。
首先，只能“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者”实施这个制度。
这意味着，必须先有完善的商业秘密保护制度，才可以从法律上认定相关信息和资料属于商业秘密。
有些企业自以为有商业秘密，但是仅仅签署了一份保密协议，事实上并没有任何保密措施，任何员工都可以有权访问，或者这些信息本身就不构成商业秘密，那么，所谓“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者”这个前提条件就很可能不成立，进而脱密期的约定也就因此可能无效。
其次，脱密期的实施，是需要额外的管理投入的。
当员工提出在约定的脱密期满的时候离职，假设脱密期是6个月，那么就是说企业必须安排这名员工调离到其他非涉密的岗位，这名员工在脱密期里从事的工作很可能也不是重要的，但是，企业还必须继续按照劳动合同的约定继续支付工资和福利。从某种角度来说，这是为了“脱密”，“半养”着等待离职的员工。
所以，脱密期是有条件、有成本的，不要只是觉得可以约束离职员工就去轻易实施，要认真研究根据自己的具体情况去操作。我的建议是：普通企业，完全没有必要搞这个东西。
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