烂尾楼法律救济之四：小业主可以追索银行吗?

在烂尾楼的项目里，银行通常可能承担以下不同的功能：给开发商提供开发贷款、给小业主提供按揭贷款、监管预售资金。有的项目中这些功能可能由一家银行承担，也有可能由两家或两家以上的银行承担。某些情况下，开发贷款银行或者按揭贷款银行会与开发商先达成合作协议，就双方的贷款、结算等业务合作达成一揽子协议。

而烂尾楼的形成通常有两大类型：一是预售资金被挪用而无法完工；二是项目在拿地、设计施工环节中缺乏相应法律手续，有法律缺陷。那么，在形成烂尾楼的情况下，银行是否尽到完全的尽职调查责任和监管责任？如果没有，小业主作为这些烂尾楼的真正利益相关方，是否可以向按揭银行和资金监管银行抗辩、甚至是追索呢？

按揭银行的尽职调查责任

虽然按揭贷款合同是由小业主和按揭银行签署的，并且是小业主自己挑选的楼盘和房屋，但作为消费者的个人往往无法真正了解开发商在拿地、设计施工等过程中的违法行为或项目存在的法律缺陷。相对而言，银行作为专业机构，因其地位和经验对风险的判定能力是完全不同的。

并且，各家银行在办理按揭贷款业务时，按照各总行制定的《个人住房贷款业务管理办法》，在对贷款申请的审查时，都对房屋合法性验证有要求，对开发商证明小业主所购期房的建设和销售文件需要进行合法性审查（例如《中国银行个人住房贷款业务操作办法》有明确的规定）。

不仅如此，中国银行业监督管理委员会制定的《商业银行房地产贷款风险管理指引》更是明确要求商业银行在发放个人住房贷款前应对新建房进行整体性评估。评估按照《资产评估法》的规定需要现场验证，而评估的前提就是合法性。所以，按揭银行虽然主要审查小业主的资质情况和还贷能力，同时还需要对预售房屋进行合法性审查和评估。

在小业主所购房屋的楼盘成为烂尾楼的情况下，小业主需要检查该楼盘是否是由于各种法律手续和缺陷造成的，是否在按揭贷款之前就已经有这样的问题？按揭银行的审查是否尽到法律要求的责任？如果没有，小业主有权在按揭贷款合同下对抗按揭银行，但具体的权利要根据具体的事实情况而不同，可能有权停止贷款、甚至向按揭银行追偿损失。但这些都有待各地司法实践的检验。

如果按揭银行和开发商事前有合作协议，就楼盘的银行业务合作有其他约定，则按揭银行有更大的责任对楼盘的合法性进行审查，对因法律手续问题形成的烂尾楼应对小业主承担更大的责任。

银行的资金监管责任

《城市商品房预售管理办法》要求各地建立商品房预售资金监管制度，预售资金应该存入专门开立的预售资金监管账户。据此，各地均制定了地方法规、规章或规范性文件对预售资金的监管做了规定。对监管银行的选择，有的地方规定按揭银行就是监管银行，有的地方有指定的监管银行名单，有的不做规定。所以，按揭银行和监管银行有可能是两家不同的银行。对于监管责任，有的地方规定监管银行负责监管，有的地方规定政府房地产部门监管、监管银行配合审查或配合执行。

实践中经常出现的问题是：按揭银行没有把贷款资金打入指定的监管账户。这种情况下，小业主在按揭贷款合同下有针对按揭银行的抗辩权，可以不再继续承担归还贷款的责任。这在司法实践中已获得法院的支持。

此外还经常出现的问题是：监管银行没有妥善履行资金监管责任，致使资金被挪用。在按揭银行同时是监管银行，并且承担监管责任（无论全部还是协助）情况下，小业主同样享有按揭贷款合同下的停贷抗辩权。在监管银行是另一家银行的情况下，小业主可以针对它的侵权行为享有民事索赔权。