办案手记|李某鑫抢劫罪变更为敲诈勒索罪-辩护人如何巧用轻罪辩护

一、基本案情

2013年12月3日下午，刘某军在一浴池嫖娼后，发现与其发生性行为的女服务员盗窃其现金一百元，刘某军以此为由向该女服务员索要钱款。女服务员找孙某来协商此事，但未果；后刘某军打电话找到李某鑫让其到浴室，李某鑫认为刘某军被欺负，遂带领潘某斗到达浴室。刘某军以孙某指使女服务员盗窃为由索要钱款，并对孙某进行殴打、威胁，未果后逼迫孙某写下三万元的欠条，期间李某鑫、潘某斗亦对孙某进行威胁。孙某妻子得知这一事情后请本村村民孙某会帮忙处理，孙某会与刘某军协商到孙某所在村向其给付一万元。孙某会乘出租车在前，刘某军、李某鑫开车居中，孙某开车居后。到达村口时，孙某会将孙某从车上取出的现金九千元交给刘某军。案发后，李某鑫、潘某斗主动到公安机关投案自首，并如实交代自己的犯罪事实。

李某鑫于2014年1月16日被取保候审，于2014年5月27日被逮捕。

公诉机关认为，刘某军等以暴力劫取他人财物，应当以抢劫罪追究刑事责任，于2014年6月6日向法院提起公诉。由于被告人之一潘某斗系未成年人，法院受理后依法组成合议庭不公开审理此案。

2014年6月17日，于凯律师接受李某鑫母亲委托担任李某鑫的辩护人。在接受委托后，于凯律师当日即会见了李某鑫，与其进行充分交流，对案情进行了深入了解。

经过对案卷的仔细研读和对案件法律事实的详尽分析，辩护人认为，李某鑫应当系涉嫌敲诈勒索罪，而非公诉机关起诉的抢劫罪。辩护人在庭审中指出：抢劫罪与敲诈勒索罪的威胁方式不同，实施威胁的时间不同，威胁内容不尽相同，获得财物的时间不尽相同。本案综合案情分析，被告人的行为符合敲诈勒索罪的犯罪特征，并不具有抢劫罪所要求的同一时间、同一地点的“当场性”。

辩护人对于不同罪名犯罪构成的烂熟于胸以及对相似罪名之间差异的精准理解，成功使自己的辩护意见为法院所采纳。最终法院认为，刘某军伙同李某鑫、潘某斗以非法占有为目的，敲诈勒索他人钱款，数额较大，三人之行为已构成敲诈勒索罪。……李某鑫在本案中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。案发后李某鑫主动投案，如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚，……李某鑫赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。三被告人取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。李某鑫有前科劣迹，酌情从重处罚。

2014年11月13日，法院以李某鑫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

二、办案手记

01.正确区分抢劫罪与敲诈勒索罪的区别是本案辩护成功的关键

如何区分抢劫罪和敲诈勒索罪，一直是我国刑事司法实践中较为复杂的一个问题，二者的行为方式存在着一定程度的重合，同时由于《刑法》中有关抢劫罪和敲诈勒索罪的法条表述并不清楚，因此也给刑事司法实践中司法人员区分二者带来了一定的困扰。

在我国刑法理论上，一般认为，抢劫罪应当以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，其中的“暴力”，须为当场实施达到能够压制被害人使其无法反抗、不能反抗或者不敢反抗的程度，并当场劫取财物。如果是采用暴力以外的“胁迫或者其他方法”，其程度须与暴力相当。而敲诈勒索在我国刑法理论上一般被认为应当以威胁或者要挟的方式进行。

北京大学法学院教授陈兴良曾在2011年发表的一篇名为“敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑”的文章中提到，从行为方式上看，实践中威胁或者要挟的方式往往有：（一）提出将要对被害人或者其亲属等人员施以伤害；（二）揭发、宣扬被害人不愿被人知晓的行为、隐私；（三）凭借权、势等损害被害人切身利益及其他等等行为。其中，第一种方式，在一定程度上与抢劫罪中的暴力、胁迫存在着一定程度的重合。而如果不是以暴力相威胁，而是对被害人以其余几种方法，如揭露隐私、毁损财物等来进行要挟，则必不可能构成抢劫罪。

那么，如何区分在以暴力相威胁的情况下，行为人应当构成抢劫罪还是敲诈勒索罪？关键问题在于行为人的行为是否符合“两个当场”：即当场实施暴力、当场劫取财物。

抢劫罪要求行为人当场对被害人实施暴力并当场劫取财物，其中，实施暴力的目的应当是为了当场排除被害人的反抗，从而使行为人顺利劫取被害人财物。如果并未当场劫取财物，行为人虽实施暴力，但其实施暴力的目的是迫使被害人答应在其他时间、其他地点交付财物，那么行为人的暴力行为就不符合“两个当场”，因此其无论如何不应构成抢劫罪。

本案中，虽然被告人刘某军等对被害人当场实施了暴力，但首先，其暴力程度并不足以达到使被害人无法反抗、不能反抗的程度；其次，在被害人被迫写下欠条后，其妻子请孙某会与刘某军协商给钱事宜，后刘某军等跟随孙某会去孙某所住村取钱。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般在同一时间，同一地点。而本案中被告人刘某军等实施暴力系在浴池，而取钱则是在孙某所住村，二者并非同一时间同一地点，因此其不具有“当场性”。同时，在从浴池去孙某所住村取钱路上，孙某会乘出租车在前，刘某军、李某鑫开车在中，孙某开车居后，三车依次行驶，此种情况下，并不能认为刘某军、李某鑫控制了孙某使其不能反抗。因此，本案中，刘某军等以殴打等方式以及报警相威胁，是一种符合敲诈勒索罪犯罪构成的行为手段，而并非抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方式”。因此，被告人李某鑫的行为应当系敲诈勒索而非抢劫。

02.辩护人能否主张以此罪代替彼罪的方式来辩护

在刑事案件辩护中，辩护人的辩护方式往往有三种：无罪辩护、罪轻辩护（量刑辩护）、轻罪辩护。无罪辩护与罪轻辩护比较常见，而轻罪辩护则比较少见。有些人认为刑事案件辩护人不应该做轻罪辩护，因为轻罪辩护等于在为当事人做无罪辩护、否定掉公诉机关起诉罪名的同时，辩护人又亲自为当事人“戴上”了另一项罪名的帽子，这样一来，辩护人反而成了第二个公诉人，这是一种不利于当事人的行为；辩护人的职责，应当只是否定掉公诉机关起诉罪名（无罪辩护），或者承认公诉机关起诉罪名，但是就量刑发表意见（罪轻辩护）。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第二百九十五条第一款第（二）项及第二百九十七条赋予了法院变更罪名指控权，是指人民法院在刑事案件庭审结束后，认为检察机关对被告人指控的罪名与所指控的犯罪事实不相吻合时，直接以人民法院审理认定的罪名，依相应法条对被告人作出判决的权力。基于此项权力，辩护人如果只做无罪辩护，即便是成功的打掉了检察院指控的罪名，但是法院依旧可以判处另一项罪名，那么律师之前的工作等于一场空；同时，未能对法院判处的罪名做辩护，也是一种失职的行为。

轻罪辩护有其存在的必要性。首先，在一些案件中，从法律事实上来看，当事人的行为可能确实构成B罪而非公诉机关起诉的A罪，辩护人为当事人做轻罪辩护，认为当事人应当构成B罪而非A罪，是一种尊重法律事实的表现；其次，无罪辩护的困难程度要远远大于轻罪辩护及罪轻辩护，在很多刑事案件中，无视案情法律事实而一味做无罪辩护，反而不能给当事人带来最大利益；最后，在司法实践中，轻罪辩护往往是公诉机关、审判机关、当事人、辩护人等各方最容易共同接受的平衡点。因此，在一些案件中，辩护人视情况做轻罪辩护非常有必要。

在有的刑事案件中，部分律师往往只知道一味做无罪辩护或者仅就量刑发表意见敷衍当事人。但是在此案中，笔者通过对案情的分析，并没有简单采用无罪辩护或者罪轻辩护，而是通过对案情分析做出了最佳辩护方案——轻罪辩护。

笔者还曾办过其他两起轻罪辩护的案件：韩某因涉嫌贪污罪、职务侵占罪等被起诉，笔者做了轻罪辩护，最后韩某以私分国有资产罪被判处缓刑；赵某某以贪污罪被判处有期徒刑，笔者介入后，二审发回重审，以诈骗罪判处，刑期减半。

辩护人应当在什么情况下为当事人做轻罪辩护？笔者认为应当满足如下几点：

第一，当事人同意辩护人做轻罪辩护。刑辩律师接受当事人的委托，应当尽量满足当事人的意愿，在不违反法律的情况下，忠诚于当事人。如果当事人不同意做轻罪辩护，而是坚称自己无罪，那么在这种情况下辩护人就不宜做轻罪辩护。

第二，存在一定的无争议犯罪事实。如果不存在犯罪基本事实，或者当事人坚决否认自己有犯罪行为，那么辩护人就应当做无罪辩护，而不应做轻罪辩护。如果存在着一定的犯罪事实，如不确定行为人是基于抢劫的故意还是敲诈勒索的故意而对被害人施以暴力或威胁施以暴力，但至少可以确定被害人确实遭受了暴力或将被施以暴力的威胁，那么在这种情况下辩护人应当考虑是否可以根据现有证据提出被告人系出于敲诈勒索故意而非抢劫故意，从而进行轻罪辩护。

第三，重罪与轻罪的行为方式等内容上存在一定的重合。如果按照现有的证据能够提出轻罪辩护的可能性，那么辩护人就应当进行轻罪辩护。如抢劫罪和敲诈勒索罪，两罪在行为方式上均可以表现为以暴力或者威胁使用暴力的方式，那么辩护人就可以考虑以敲诈勒索罪代替抢劫罪，做轻罪辩护。

被告人刘某军等对案件事实供认不讳，由于其存在暴力行为，表面上看起来与抢劫罪相似，因此被公诉机关以抢劫罪提起公诉。本案中，被告人刘某军因浴池的女服务员盗窃了自己一百元人民币而要求其赔偿三万元，浴池的服务员找来孙某协商，刘某军等对孙某实施暴力行为系在浴池，虽然孙某写下欠条是在浴池，但孙某会取钱给刘某军等则是在孙某所住村，由此可以看到，刘某军等实施暴力行为与劫取财物在时间上、空间上均不具有同一性。笔者敏锐地察觉到了办案机关难以发现的细微之处，指出此案行为人的行为看似抢劫，实则符合上述敲诈勒索罪的构成要件，并及时指出了认定抢劫罪最重要的“两个当场”，从而在障碍重重中为当事人寻得一线生机，使当事人得到了公正的判决。

作者简介

于凯，北京大成律师事务所合伙人，任北京大成单位犯罪研究中心主任、山东省律协刑事法律风险防范专业委员会副主任、青岛科技大学法学院硕士生导师、刑事辩护研究中心主任。合著出版了《单位犯罪实务精解》《刑法分解实用全书》《刑事诉讼法分解实用全书》。专注于单位刑事风险防控及单位犯罪的辩护。

于凯

李佳芮，女，法律硕士，北京大成青岛办公室执业律师，青岛科技大学刑事辩护研究中心副秘书长。

李佳芮