合资公司性质的认定

实务中经常存在以下安排：

（1）A为国有全资/控股公司。A拟与B（A是B的有限合伙人持有N%的财产份额，B的其他合伙人非国资）及部分自然人（管理层）共同设立一家合资公司：

（2）合资公司的拟议股权结构为：A为第一大股东。

在上述条件下，合资公司是否会被认定为国有控股公司存在疑问。

实务中，一般根据《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）之下述规定判断一家企业是否属于国有企业、国有控股/实际控制企业：

“第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、 企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业：

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业：

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业：

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

根据上述规定，如果

N%＞50%；

或者

虽然N%≤50%，但A公司是第一大份额持有人且通过有限合伙协议、投资委员会决议或其它协议安排能够对B进行实际控制。

如不满足上述两个条件之一，B的性质既非国有企业、亦非国有控股/实际控制企业。

但是，实践中，国资部门对国有控股/国有实际控制企业的理解/认定存在自由裁量权。特别地，对于32号令第四条第（二）款的规定，部分国资部门在实际认定时会从宽解读，只要满足国有控股企业和国有参股企业（而非仅指国有全资企业）单独或合计持有股权比例超过50%、且其中之一为最大股东的条件，即视为32号令第四条第（二）款的国有控股企业。对于合资公司，一旦B被认定为国有参股企业，若国资部门进一步从宽解释32号令第四条第（二）款，则可能会将合资公司认定为该款项下的国有控股企业。

此外，若穿透计算A持有合资公司的股份，A持有的合资公司股权比例超过50%，在此情况下，也不排除国资部门因此认为合资公司属于国有控股/实际控制企业。

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