对话许可：健康码边界在哪丨驭势2022

经济观察网记者 陈白 实习记者 林子涵 “赋红码”再一次出现。

7月7日晚，多位河南村镇银行储户向媒体反映称，自己的健康码又离奇变红，而自己并没有去过高风险地区。

作为防疫的数字技术手段，健康码为新冠肺炎疫情防控作出了巨大贡献。但近期发生的种种新闻事件，让人们更为忧虑：到底谁有权力更改健康码？健康码的监管责任主体到底是谁？健康码是不是正在被滥用？

对外经济贸易大学法学院副教授、数字经济与法律创新研究中心主任许可认为，不论是河南储户所遭遇的赋红码事件，还是北京此前的核酸天数计算规则调整，乃至是行程码摘星，这些基于技术的调整，最终都需要回归技术治理背后行政治理的权责边界。

许可认为，健康码作为一项技术治理手段，本质上还是为人所控制。“所有的算法分两部分，一部分是代码，一部分是策略。策略是由人做出的，不是由机器做出的；它只不过是通过代码的形式，通过算法的外装外壳体现出来，它并没有改变我们的行政法问责的基本原理——谁作出决定，谁承担责任。”

三年之前，当人们还在讨论如何填平数字鸿沟之时，没有人会想到，数字技术会以这样的方式进入我们的生活，并迅速成为我们社会化生存的基本工具，以至于如今没有健康码，可以说是寸步难行。

但我们对于这一在新冠肺炎疫情紧急状态下新出现的治理工具，并没有清晰的认知。数字技术治理的法律边界何在？健康码存在的技术和法律边界何在？

许可认为，技术治理并不是一个从天而降的机制，健康码、核酸检测天数、行程码还是各种数字化治理方式也好，它归根到底都是镶嵌在传统的治理架构中的。

【对话】

层层加码是如何发生的

经济观察网：在国务院联防联控的多次强调之下，各个地方在防疫上为什么还是会出现层层“加码”现象？

许可：健康码出现的前提是在新冠肺炎疫情。健康码诞生的初衷是为了解决当时我们的人员流动问题，所以从另外一个角度来说，健康码本来应该是在紧急状态下扩张人们自由活动范围的一种方式。

各种码的出现，实际上是要最大程度上实现人的自由流动和防疫目标的两个不同的需求。但是在这个平衡背后，会出现一些新的不平衡：中央和地方目标的不平衡、收益和成本的不平衡。

在人员流动的网格化管理背后，缺少一个责任分担机制。对于地方政府来说，网格化管理也就意味着，我的地方上出现了问题就会找到我，但这种人员流动的好处，并不见得会让承担责任的地方获得。对于地方来说，人员流动的好处和它带来的风险之间实际上是不成比例不对称的。

流动的收益是各地区分散的、不平均的，而防疫安全的成本是具体的、本地化的。从全国来看，流动的好处是集中在经济发达地区和枢纽型城市。在这种判断下，我们看到一个现象是什么？就是越是经济不发达、越是与外界联系不多的地方，它管控越严格。

可能大家会觉得，这是一个非常不理性的政府行为。站在集体角度来说，这当然是不理性的，但实际上它背后是地方政府的极端理性。因为越是这种地方，它所获得的人员流动的好处越少，它的责任承担相对越重。因此它会倾向层层加码以厘清责任，站在地方政府角度来说，这是非常理性现实的选择。

这也是我们常常说的政府失灵的难题，如何解决它，考验决策者的智慧。

经济观察网：有很多人呼吁统一健康码。

许可：统一健康码当然有用。对于地方政府来说要核查一个人的行踪和健康状况，那是成本非常高的事情，几乎不可能完成。

除了成本原因外，将健康码赋予的权力收归中央还能更好地限制地方权力，防范一个地方的理性导致的全国不理性，同时也能避免类似于河南红码事件再次发生。

最后，统一健康码也可以促进健康码审核、监督、管理制度的完善，当发现赋码错误的时候，公民有着明确、独立和顺畅的救济和问责渠道。由于健康码是可复查的，任何错误和篡改，也能被事后发现，其技术治理的优势在这里就体现了出来。

但问题可能是，统一健康码能不能避免层层加码？背后其实可能还是要回到上一个问题，如何解决这种网格化治理过程中，权利和责任的分担机制问题。

健康码的边界

经济观察网：谁有权采集、查看、存储使用健康码？

许可：很多人会想，到底谁有权让我扫健康码？商场、园区门口的保安有权利吗？他们有权利限制我们的进出吗？我们可以说不吗？

健康码以数字化的形式出现，但它还是一个行政行为，健康码的背后是国家机关，我们每一次扫码记录都应该是由真正的个人信息处理者、《个人信息保护法》认定的国家机关做出处理的，而不是我们在一线面对的保安、商场、小区等等，他们只不过是受托处理。

也就是说接受行政机关的委托去收集信息，但实际上这些信息并不在这些实体那么汇聚，他们应该也不会触碰到这些信息。

而且，健康码的行程等隐私信息也是定期会覆盖的，因为保留长期的数据意味着成本，对于政府来说也没有太大意义，反而意味着危险。看起来政府掌握的信息量更大了，但数据积累的危险也在倍增。

《经济学人》将数据称为21世纪的石油，但是我觉得数据一些时候也会成为“祸水”。因为你积聚越多，它的重要性也越高，相应的风险越大，而且我们都知道在风险社会，没有绝对的安全。

数据泄露的危险是不可避免的，从长期来看必然会发生，所以到底要不要把那么多的数据汇到一起，打通那么多的数据，实际上是有争议的。

现在政府的数据共享采取的还是按需使用原则，什么叫按需使用？就是需要的话我调取一次。这个数据还在原来的地方，并不会在我的地方形成一个数据池。这就能够避免一次性的数据泄露，导致了所有关联数据泄露。

经济观察网：扫描健康码进入公共场所，是否会成为我们未来生活中的常态？

许可：疫情一结束，健康码作为疫情状态下的行政行为也应当随之结束其历史使命。因为它存在的前提已经没有了。如果说要保留，也应是由公民自行申请，并根据一系列法律流程去获取个人行程轨迹等等。

对于行政机关来说，一旦疫情结束，这些数据保留也是没有必要的。相反保留的风险还会远大于好处。

所以我觉得其实关注的重心并不是在于健康码，而是健康码背后的决策机制。

技术的双刃剑

经济观察网：对于技术治理应用，比如人脸识别、算法等等，很多人担心这会进一步侵犯个人隐私和权利。

许可：我一直就在强调，技术本身是有双重的作用的——它即扩张了政府的权力，反过来说它又限制了政府的权力。

最典型的例子就是在上世纪90年代初，中央三令五申地方政府尤其是乡镇不得乱收费乱摊派，但是遇到问题的农民往往难以维权，为什么？因为很多政策都是口耳相传，口说无凭。

但是一项技术，居然改变了这种治理格局，这一技术是什么呢？复印机。复印机发明之后维权者可以直接拿着中央文件的复印件去向地方政府讨个说法，这一技术的诞生，极大地改变了农民和乡镇的不平衡关系。

同样的，健康码也是如此，或者说技术也是如此；很多人觉得，技术看起来扩张到政府的权力，但另一方面技术本身它是科学的理性产物，它是讲道理的，我该是红码就是红码，该是绿码就是绿码。健康码既是对于公民自由的一种限制，同时也是在紧急状态下对公民自由的一种赋予。

这一次河南红码事件，为什么处理的相对清楚呢？虽然大家会对处理结果不满意，但是他处理过程是很清楚的——所有的操作都是可追溯可核查可验证的，这太清楚不过了，是谁输入了数据，谁设计的策略，谁改变的结果，这个是一个科学的产物。

科学本身就是对于权力的最大的约束。“权不可知，则威不可测”。权力最害怕的是透明、是说理，技术恰恰能够解决这一问题。

经济观察网：我们有拒绝被数字化的权利吗？

许可：我觉得拒绝数字化有两个层面的问题。

第一个层面是人们有没有能力进入数字世界？这事实上是数字鸿沟的问题，我觉得这两年数字适老化已经在推进了。

二是层面是对于那些有能力进入数字世界的人，有没有权利选择不进入？我觉得这本质上不是一个数字化的问题，而是一个权力边界的问题。

很多人拒绝数字化，说到底是因为对于隐私、个人信息没有安全感，我相信对于绝大多数人来说，笼统的反对数字化不太可能，更多的还是反对那些我没有办法拒绝的、强迫性的一种行为，这里面再次涉及到的是行政权力在数字时代的合法性边界问题。

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陈白经济观察报记者

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