在企业合规改革中，第三方评估机制的重要性有哪些？——“周泰·焦点”第四期圆桌论坛

日前，“周泰·焦点”第四期之“涉案企业合规第三方监督评估机制”在线上成功举办。邀请到刑事合规制度国家级项目主持人、山东大学法学院李本灿教授对该机制的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、周泰研究院高级研究员曹莉、北京周泰律师事务所律师李晓南、北京周泰律师事务所律师李瑞雪。

本文为圆桌论坛环节发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 21294字 预计阅读时间： 35分钟

圆桌论坛

江溯

北京北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢李本灿老师用一个多小时的时间把一份非常重要的文件给我们作了全面的解读。这份文件虽然内容和条款并不是很多，但其实里面相关的制度还是非常丰富的，涉及第三方监督评估机制的原则、适用范围、第三方机制委员会的组成与职责、第三方组织的启动与运行，以及检察机关在整个过程中如何监督第三方监督评估机制的运行，并根据法律相关规定给予相应的处理。这份文件如果在我们的实践中能够得到落地的话，应该能够大大解决我们目前出现的比如“虚假整改”、“纸面合规”等问题。

我们知道，任何一个制度在设立之后到它能够实际上发挥预期的效果，可能还需要一个过程，还需要大量前期的试验，而且需要相关经验的总结，以及进一步制度的完善。总之，非常感谢本灿老师给我们所作的简明扼要但又非常贴近实务的讲座。

下面进入点评环节，首先有请周泰研究院高级研究员曹莉老师来给我们做点评。

曹莉

周泰研究院高级研究员

感谢李老师的精彩讲授，给我们详细讲解了指导意见的条款和内容，以及相关规定及现实当中存在的问题，我觉得受益良多。下面我想分享的是从律师角度来看企业如何保障刑事合规的有效性问题。

这两年我国的合规不起诉改革如火如荼地开展，2020年3月最高检在6家检察院开展首轮合规改革试点，2021年3月最高检开展第二轮合规试点，范围涉及27个市级院165个基层院，目前，全国各地检察机关基本都在推行该项工作。

随着改革的不断深入，我们可以看到最高检现在重点关注如何解决合规的有效性问题，这一点能够从两个方面予以体现。

第一是关于典型案例方面。最高检在2021年6月和12月分别分布了两批企业合规的典型案例，总共10个。其中第二批典型案例的6个当中，几乎都能体现出如何监督企业合规的有效性问题。

第二是出台了相关的文件，最高检联合多机关发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》《机制的专业人员选任管理办法》以及相关的《实施细则》，其目的就是要从机制上建立完善的监督机制，想要通过第三方监督的角度来避免涉案企业的合规建设的形式化、走过场，从而真正保障企业合规建设能够真正的实质化。

与此同时，各个律所现在也都在开展刑事合规业务。但我们可以注意到，虽然律所都在开展合规业务，但是如何建设有效的刑事合规体系，基本上绝大多数律师其实都是在探索。这项业务反而成了雷声大、雨点小，更多时候是一种噱头而已。那么从律师的角度来看，如何帮助涉案企业合规整改到位，如何提供有效的合规法律服务，我觉得可以从两个层次来讨论。

第一，企业形成的合规计划，也就是说它纸面上的合规应当具有针对性，并且能够落到实处。这里可能跟李老师的观点有一定的出入，我认为它要结合涉案企业触犯的罪名有针对性地开展专项合规，而不能是大而全、没有针对性的合规计划。可能需要区分企业的规模，比如大企业和小企业，尤其是微小型企业要进行区分。

第二，在合规整改的运行过程当中，律师应当帮助企业将纸面上的合规计划真正落实到实处。除了第三方监管之外，律师应当帮企业建立一种动态的监管，让企业能够真正认识到合规的重要性，而非是被动式的完成任务。

其实我还想强调一点，第三方监督评估机制都是企业在触犯刑法，遇到真真正正的刑事风险之后，律师参与进来并提供的刑事合规服务。其目的是帮助企业能够更好地进行合规整改，在整改期内建成完善合规体系，从而顺利通过验收，享受涉案企业合规改革所带来的政策红利，要么做出不起诉，要么检察院起诉后享受从宽的量刑建议。

但是在我看来，这是律师为企业提供一种事后的补救措施，其实真正有效的企业刑事合规服务应该是在企业没有遇到刑事合规问题的时候就应该及时为它构建刑事合规体系，从而能够有效地防范刑事风险的发生。即使发生了相应的刑事风险，也可以基于刑事合规体系获得从宽的处理。

有效的刑事合规体系应该是企业从源头就做好合规体系建设，特别重要的一点就是建立好隔离企业和个人犯罪的合规防火墙，这一点需要让企业能够充分认识到它的重要性，认识到企业合规建设并非是触犯刑法之后的临时抱佛脚，而应该将合规建设作为常规的工作。因为现实当中员工犯罪高发，如果建立有效的合规体系就能够让单位从中剥离出来。正如黎宏老师论文当中所说，“如果企业要能够让员工罪责自负，最关键的就是要将守法企业和违法员工的行为切割，从而达到保全企业、惩罚个人，将企业特别是大型企业因为犯罪受罚而产生的社会震荡效果降到最低。”

如2017年雀巢员工侵犯公民个人信息案中，可以说这个案子就是企业合规工作极其到位的情形，能够给我们带来非常大的启发。在这个案件当中的被告人杨某、郑某，一直强调他们所从事的行为应当是一种单位犯罪，甚至在上诉理由的时候也是强调要追究单位的责任，从而来换取更轻的刑罚。但是兰州市中级人民法院重点审查了雀巢公司关于证明公司在个人信息保护方面具有完善的合规计划的多项证据，公司手册、员工行为规范等证据都能够充分说明雀巢公司明文禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为。而杨某、郑某违反的是公司管理规定为提升个人业绩而实施的犯罪属于个人行为。因此，法院认为，雀巢公司的合规文件充分说明了其已经尽到了合规管理的义务，具有规避、防范合规风险的意志，并进行了合规培训，两人的行为属于个人行为，不宜认定为雀巢公司构成单位犯罪。

如何建设一个刑事合规体系，我受李老师发表在《法学研究》的《法治化营商环境建设的合规机制》一文的启发，我从以下三个方面进行了概括，目的就是能够帮助企业建设有效的合规体系。

首先，律师要建立企业从组织架构和人员配备上建立完善的合规管理体系，具体包括以下：

第一，企业的最高管理者应是第一责任人，这样才能充分体现出企业高层对于合规的重视程度。

第二，企业应当能够尽可能设置专门的合规管理部门，有专门的合规官。合规管理职能不能够由法务部门直接兼任，而企业应当保障有人力、物力给合规管理部门。

第二方面，律师要建议企业建立对刑事违规行为实时监测的管理体系，具体包括以下两个方面：

第一，要建立全流程合规的监控。企业应当针对各个企业不同的特点，全流程采取必要的监管措施，保障企业员工工作的合法性，对存在违规行为的环节应实行合规一票否决制。

第二，要建立投诉、举报制度，搭建专门的举报平台，开放并公布相关的电话举报、网络举报等途径，并对举报人进行严格保护的措施，也就是建立国外“吹哨人”的制度。

第三方面，律师应当建议企业有应对违法行为的全面处置的机制。具体包括：

第一，当企业发现有违法行为时，自己内部要及时开展初步调查，这时候特别需要强调的，应该由独立的律师介入调查比较适合，但同时不能侵犯员工的合法权利。与此同时，律师也应当去帮助企业分析相关的法律法规，并评估违法行为成立的可能性和法律后果，并做好相应的应对措施，防止相关违法犯罪行为引发其他舆情等危机。

第二，如果单位员工真的发生了涉嫌刑事犯罪的行为，首先应当立即停止该行为，并及时向公安机关投案自首，积极配合公安机关的相关工作，消除相关不利影响，不能有提供虚假材料，或者隐秘销毁证据的相关行为。

如果律师能够从以上三个方面为企业构建完整的刑事合规体系，并督促企业在各个环节不折不扣地完成规定动作，那么这能够真正有效地防范刑事风险，在单位和员工个人行为之间构建有效的防火墙，即使在真正触犯到刑法的时候，律师也能够帮助企业向相关的检察机关申请企业合规不起诉。

以上就是我个人对于这个问题的一点看法，如果有不当之处，请李老师、江老师、各位同仁多多批评、指正，谢谢大家。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢曹莉老师从律师角度讨论企业合规有效性的问题。正如曹莉老师刚才所说，企业合规的有效性是目前我们企业合规改革中的核心问题。曹莉老师实际上区分了两个层面的企业合规。李本灿老师给我们讲解的其实是涉及当企业由于实施了违法犯罪之后，相关的公权力机关尤其是检察机关所主导的第三方监督评估机制，这是一种事后的合规，或者是一种合规整改。但是，曹莉老师指出，相对于事后的合规整改来说，事前建立良好的合规体系是更为重要的，这一点我非常赞同。刚才曹莉老师还具体指出了律师如何帮助企业建立良好、完善的合规体系。

我记起十几年前，当葛兰素史克事件爆发之后，我受上海一家跨国企业邀请，担任其商业贿赂方面的合规顾问，这个经历给我留下非常深刻的印象。在长达两三年的时间里，当这家公司遇到可能涉嫌商业贿赂的事项或者问题时，他们都会提前向我咨询，这应该就是一种比较好的事前合规体系。

我认为，如果中国的广大企业，尤其民营企业建立了非常良好、完善的事前合规体系的话，那么可能会大大减少相关的违法犯罪活动，为我们经济健康快速发展作出更大的贡献。谢谢曹莉老师。

我们下面有请李晓南律师点评。

李晓南

北京周泰律师事务所律师

感谢江老师，感谢李老师，非常荣幸能和李老师、江老师、曹莉老师、瑞雪律师一起学习、探讨企业合规考察第三方个机制的适用问题，也非常感谢李教授的精彩分享。李教授对第三方机制存在的制度价值，以及监管过程中可能出现的问题进行了总结和分析，尤其是对涉案企业合规整改计划的落实情况，以及第三方组织的职能范围、履职效果等给予了迫切的关注。通过李教授的精彩讲解，让我对第三方监督机制有了更加深刻的认识，同时也产生了更多的思考。

刚才李教授侧重讲了第三方机制适用之后所产生的一些问题，以及对这些问题进行的研究和探讨。我个人作为一名法律实务工作者，更想结合我刑事辩护的现实经历，侧重谈一下我对于第三方机制适用之前的，也就是如何启动适用第三方机制的一些看法。

对于这个内容刚才李教授也有提到，但是李教授更多是从学术理论的角度来发表看法，我这边可能更侧重实务中遇到的问题，以及解决办法，希望李老师、江老师，和两位评价员能够予以相应的批评、指正。

虽然企业合规不起诉经过了两年多的发展，取得了很多的进步，但是实际上在实践执行中还是存在很多问题。我个人认为最困扰我们刑辩律师的一点是，在当前阶段并不是第三方机制适用之后所产生的问题，而是第三方机制能不能顺利启动的问题。相信绝大多数刑辩律师在办理涉企犯罪案件的时候都会将合规不起诉作为自己优选，甚至是首选的辩护策略。为什么？因为我国刑事案件的无罪判决率很低。有一个数据，说过去10年，我国公诉案件的无罪判决率在万分之五左右，具体到涉企、涉企业家的案件想要获得无罪判决的可能性更是微乎其微。

其实在合规不起诉第三方监督机制这个制度实行之前，涉企、涉企业家的案件不只是无罪，就连不起诉其实也是极少数的。对于绝大部分的刑辩律师而言，能够获得一个轻罪，或者罪轻的结果就已经算得上是有效辩护了。

现在合规不起诉第三方监督机制这个制度出来了，相对于轻罪，或者罪轻而言，获得不起诉的结果对于当事人、辩护人而言无疑是更好的。但是我相信刑辩律师想做合规考察辩护，以获得不起诉结果的时候都会遇到这个问题——就是启动难的问题。很多时候是否能够碰见愿意做合规考察的检察官完全是碰运气。我的感觉是，大部分检察官对于做合规考察适用第三方机制都有一定的抵触情绪，只有那些有任务指标，与业绩挂钩的检察院中的部分检察官才愿意积极推动走合规考察适用第三方机制。

在最高检和全国工商联召开的全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会上也指出，说“涉案企业合规改革试点工作推进还不平衡，总体办案数量不多，案件类型适用罪名和影响力有限。有的地方对第三方机制不会用、不敢用”，可以看出最高检归结的原因是不会用和不敢用。

我个人认为除了不会用、不敢用之外，还有不想用。为什么会出现这种情况，原因可能有以下几点。

第一，风险大。对于检察官个人而言风险大，相比于按照常规程序提起公诉而言，检察官个人会承担更大的风险。并且按照常规程序提起公诉，俗话说公安机关端上什么，检察机关就递什么，最终的审判权在法官手里，其实对于检察官而言，他的风险是微乎其微的。

但是做合规考察适用第三方机制，实际上在这个环节上，检察官就成为了实际的审判者，他所承担的风险就更多了。我相信这是检察官不愿意推动合规不起诉、合规考察适用第三方机制的主要原之一。

第二，程序繁琐。由于现在的合规考察适用第三方机制的有关规定还不够完善，很多省市的第三方组织还没有建立完全。检察官在推动合规考察的时候确实会遇到很多现实障碍，会给自己增加很多工作负担。另外由于办案期限问题不明确，也会使检察官对此提不起兴趣。

第三，身不由己。个别案件，尤其是监察委办的案件，对于能够适用合规考察，检察官一般不敢或者不能擅自去决定。基于上述几点原因，直接导致了司法实践中的合规考察适用第三方机制面临启动难的问题。

启动难的问题如果不及时加以控制和解决，大部分需要靠合规不起诉来拯救的企业得不到制度上的司法惠泽，那制度设立的初衷就得不到实现，对于促进社会经济的发展，或者防止一个案子搞垮一个企业而言，它能所起到的作用就十分有限。长此以往，合规考察第三方机制针对制度创新很可能就随着时间的发展流于形式了，不能发挥其应有的作用。

另外还有一个非常严重的问题就是司法公正的问题。如果有的企业适用了，它可以通过适用合规考察获得不起诉的结果，但是有的企业却连适用合规考察的机会都没有，这会直接产生很严重的公平问题，既会滋生权利寻租空间导致贪污腐败，也有可能被不正当竞争的企业加以利用，用以成为搞垮竞争对手的工具，这些都是合规考察第三方机制启动难造成的很迫切、很现实的危害。

这个问题怎么解决呢？我个人有如下几点建议，也想就此机会向李教师、江老师，以及各位请教一下，请大家看一下是否合理，是否有其他更好的建议。

第一，“可以”改“应当”

《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》，第四条在准入条件中规定的是，对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区、人民检察院“可以”根据案件情况适用本指导意见，下面是三个条件，就不多说了。它用的是“可以”。在第十条启动程序上，它规定的是人民检察院在办理涉企犯罪案件时“应当”注意审查是否符合适用条件，并征询意见，对于涉案企业人员提出申请的人民检察院“应当”依法受理，并进行审查。第十条启动程序用了两个“应当”。

我个人对这个问题的理解，我认为指导意见第四条的准入条件和第十条的启动程序是有一定矛盾的。第四条准入条件的用词“可以”，符合三个条件，检察机关可以适用指导意见推动第三方机制，也可以不适用。但是第十条启动程序的用词是“应当”，应当主动审查，对于提出申请的应当受理。这意味着主动审查和被动受理都变成了检察官必须要做的义务。而第四条准入条件规定的可以适用，实际上适不适用是检察机关的权利。这二点就产生直接矛盾了，在准入环节检察机关享有决定是否允许准入的权利，启动环节检察机关又负有审查和审理的义务，到底是该先行使权利还是该先履行义务呢？在逻辑上有些混乱。

按照正常逻辑来讲，肯定是准入在前，启动在后，先符合条件了才能进行启动，也就是先行使权利再履行义务。但是这会产生一个问题，会导致检察机关是否履行义务是由其自己行使的权利决定的，那么这个义务恐怕就是打上引号的义务了。也正因如此，第四条是否准入是检察机关决定的，第十条启动程序实际上也是检察机关决定的。所以合规考察适用第三方机制就出现了启动难的问题，因为都掌握在检察官的手里。

如果把指导意见第四条中“可以”改成“应当”，检察机关对于准入条件的适用权利就变成了它的义务，这就可以直接解决第四条与第十条之间的矛盾问题。

第四和第十条都变成义务了，甚至可以直接第四条取代第十条。

对于检察官而言，企业合规考察适用第三方机制这个事，由可做可不做的事变成必须要做的事。对于必须要做的事，检察官如果不做就必须要有合法的依据，并且说明不做的理。所以这是我第二个要提出的建议，就是将涉企案件的适用第三方机制审查作为检察机关提起公诉的强制程序。

现在合规考察适用第三方机制的启动基本上都是靠涉案企业和辩护人主动提出申请的。如果将合规考察适用第三方机制作为检察机关提起公诉的前置程序，第三方机制的启动就变成了检察机关有义务主动进行审查。

审查后，涉案企业无论是否符合适用第三方机制的条件，检察机关都应当对涉案企业进行明确告知。如果符合就做出决定，走合规考察适用的第三方机制。如果不符合，检察机关做出不适用第三方机制决定的应当进一步加以限制。应当根据《人民检察院审查案件听证工作规定》的规定召开听证会，并通知涉案企业及其辩护人参加，听取涉案企业及其辩护人的意见。

同时也可以邀请当地的商务部门、市场监督管理部门、税务部门等参与听证，发表意见，供检察机关参考。也可以邀请第三方机制的人员进行听证，发表一些意见。但是邀请第三方机制人员的话可能会涉及一些制度上回避的问题，因为第三方机制的人员属于提前参与到了企业合规不起诉的制度中，如果后续再由其负责合规考察方案的审查和监督，可能会对公正性产生影响，因此这个地方如果要改可能还需要制定相应的回避制度。

在听证结束后，应当将听证的情况上报检委会，检委会确认还是不符合适用条件的，那么检察机关必须出具书面决定书，并且对于检察机关出具的书面决定书还要赋予涉案企业一定的救济途径，这样才能保证公平。

下面引出我的第三个建议。对于检查机关作出的不适应第三方机制的决定，涉案企业享有申诉权。一旦检察机关作出了不适用第三方机制的决定，涉案企业有权向上一级检察机关提出申诉。待上一级检察机关做出复核决定前，检察机关不得提起公诉。上一级检查机关做出复核决定的，应当以书面形式向涉案企业和辩护人进行送达。

我认为通过以上几点调整，是可以相对有效地解决合规考察第三方机制启动难的问题。

顺便也提一句，除此之外，其实我之前也考虑过要不要把合规考察适用第三方机制的审查作为法院审判阶段的一个前置程序，把适用第三方机制决定的审查工作交给法院，由法院在庭前会议中进行审查，审查通过的继续审理，审查不通过的退回检察院。

但是深入思考了一下，我个人又觉得这个建议可能不甚合理，存在一些问题，与合规考察第三方机制的制度起源、初衷都不太相符，相当于把检察机关好不容易争取到手的重要职能的决定权又交给了法院。而且与我们国家现行的诉讼法，跟刑诉法规定的诉讼流程的差异过大，可能改革起来的难度很大。更严重的问题，后来想了想可能是涉嫌违宪，因为我们国家赋予人民法院的是审判权，而不是监督权。所以这个不太成熟的建议就不占用大家时间展开论述了。我的分享到这里，谢谢大家，谢谢江老师，谢谢李教授。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢李晓南律师的精彩分享。晓南主要探讨的是在实践中，第三方合规考察机制启动难的问题。他的分享里仔细分析了为什么启动难的几点原因，这几点原因都是非常现实的。在此基础之上他又提出了三点如何解决第三方监督评估机制启动难的建议。我觉得他的建议都是非常好的，但是我会自然而然产生一个这样的疑问，那就是刚才李晓南律师说，在我们的实践中，我们的检察官之所以不愿意启动第三方监督评估机制，一个很重要的原因是我们目前的程序过于复杂。我的问题是，如果按照李晓南律师那样的方案去重新设计，会不会进一步挫伤或者减少降低我们检察官参与或者启动这一程序的动力呢？因为如果按照晓南律师刚才的设计方案，很显然我们检察官的的工作量会大大增加，第三方监督评估机制会从基于涉案企业自愿的机制变成检察官的一项义务，这个改变是非常大的，它意味着检察官的工作量和责任会大大增加。这反过来会不会进一步降低检察官启动这一机制的动力呢？当然，我们可以在法律上设置更多的监督检察官的制度，但这样一来，可能会使我们整个制度的安排变得极其复杂，这个可能也是需要考虑的。

谢谢李晓南律师精彩的分享。下面有请第三位点评人，北京周泰律师事务所李瑞雪律师分享。

李瑞雪

北京周泰律师事务所律师

感谢江老师、李老师的分享，感谢我的同事曹莉老师和李晓南律师的精彩分享。我作为刑事辩护律师和大家简单聊一下刑事辩护与企业合规的话题。

陈卫东教授曾经指出，谋求非罪其实是企业进行自我改造的最大动力，甚至可以说是唯一的目标。如果我们作为刑事辩护律师能够良好地将企业合规运用到刑事辩护的实务当中，不仅能够为我们的企业客户谋求更好的法律激励，同时我们自己的辩护空间和业务范围就会得到有效的扩展。

下面会从我国企业刑事合规的实践探索，以及律师在其中能够发挥的作用进行简单的分享。

首先刑事合规并不是兴起于我国本土的司法实践，美国早在上个世纪就已经确立了对于采取发现和预防犯罪行为措施的公司可以减轻处罚的规定。在后来的刑事合规制度发展过程当中，欧美国家也建立了各种各样对企业建立合规体系的刑法激励模式，包括以合规为根据来做出不起诉，以合规来作为无罪抗辩的事由，以合规作为从轻量刑情节，以及以合规换取和解协议进而撤销起诉结果等等。

从我国的司法实践以及相关的试点工作来看，目前我国所引入的刑事合规模式类似于以合规来作为无罪抗辩事由的模式，以及合规不起诉这样的模式。

关于以合规进行无罪抗辩。刚才曹莉老师也提到了兰州中院的雀巢员工侵犯公民个人信息案，这个案件其实被称为中国企业刑事合规第一案。在这个案件中，法院通过重点审查雀巢公司关于证明公司在个人信息保护方面具有完善的合规计划等等各相项证据，最终没有采纳辩护人关于单位犯罪的辩护意见，在整份判决书当中，通篇并没有出现“合规”二字。但是雀巢公司通过合规文件证明了公司建立了合规体系，并且采取了合理、有效的措施去执行，最终在这个案件中成功实现了无罪抗辩，避免了刑事风险。这是我国比较早的刑事合规的实践探索。

在这个案件中，其实法院并不是因为雀巢建立了完整的刑事合规计划而直接对它进行刑事责任的减免。而是以企业合规管理体系为依据，进而认定单位不存在构成犯罪所必须的主观意志因素，从而否定了单位犯罪的成立。因此在雀巢案件当中，刑事合规的计划所提到的具体作用，是关于不属于企业罪过、未体现单位意志、不属于单位行为等要件的抗辩功能，其实与欧美的合规无罪抗辩的模式不是完全相同的。

我国第二种刑事合规实践的模式是认罪认罚合规不起诉的模式。在2021年6月份，最高检举办了“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”的新闻发布会，发布了四起企业合规的改革试点典型案例，同日还发布了第三方机制的指导意见，明确了对于涉案企业个人认罪认罚可以适用企业合规第三方机制。根据我国试点的实际情况，涉案的企业、个人是否认罪认罚是能否得到公诉机关给予企业合规的关键。目前企业合规的试点更像是认罪认罚从宽制度的另一种尝试。

根据这两种实践的探索，刑事律师在刑事合规中的业务应该包括两个方向：一是通过事先去辅助企业建立合规管理体系，来实现企业责任和员工责任的分离。二是通过不对企业进行合规承诺，争取认罪认罚不起诉。

首先，关于通过合规建设来进行无罪抗辩的问题，因为实体上的出罪其实有相应的前提条件，企业必须事先建立了比较完备的合规制度。那么对于律师而言，可以辅助企业提前建立这样的体系，将单位和个人的责任分离，区分单位意志和员工个人行为，进而达到否定单位犯罪的效果。

首先，作为律师需要帮助企业去明确它的风险点，梳理企业应当履行的特定义务。随着客户业务范围的不同，和法律政策的更迭，企业实际应当履行的特定义务也会随之发生变化。建立合规体系的前提，就是要明确企业客户所涉及的业务、行业范围内常见的风险点，以及需要履行的特定义务，在此基础上才能够及时指导客户创造创建合规体系，或者对原有体系进行更新。

第二，律师可以协助企业建立内部合规管理体系。一方面，应当针对企业内部的治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的特定问题置顶可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，并且配备专职人员进行执行。另一方面，企业与合规相关的各项工作应当尽量以书面记录为原则，必须留痕，有助于企业在违规或者犯罪事件发生以后，有证据证实企业将员工的行为与企业的意志进行了区分，而免除或者减轻企业的责任。

第二种业务模式主要目标就是说帮助已经涉案的企业来建立或者完善刑事合规体系。作为涉案单位的辩护人、诉讼代理人，承担相关的职责，通过承诺合规来帮助企业争取不起诉。

首先，辩护律师要做的一点就是判断这个案件是否属于能够适用企业合规不起诉的类型。刚才李老师也讲过，指导意见也明确了在不涉危、涉恐的犯罪情形下，绝大多数的单位犯罪都是具有适用刑事合规条件的。同时单位犯罪以及企业实际控制人等责任人员所实施的与生产经营活动密切相关的犯罪行为，其实也可以适用第三方机制。同时，要判断并且证明企业的治理条件可以达到企业合规试点启动的门槛。第三方机制指导意见规定，涉案企业能够正常经营并且具备启动第三方机制的基本条件，这是一个基础的门槛。一般情况下，除非企业因为犯罪，或者其他原因导致长时间的停产，濒临破产，或者企业负责人放弃经营等等这些原因，否则其实它是有比较高的可能性能达到这个门槛的。在这个过程当中，辩护律师也要注意搜集业的纳税记录、员工的档案这些文件作为证据材料，以备制作申请材料的时候去使用。

其次，在审核案件符合申请条件之后，律师也要积极协助企业主动申请，挖掘合规的可行性、必要性，来提高企业申请的通过率。 刚才李老师也讲过，第三方机制合规试点启动的条件有两种，一是检察机关依职权进行展开，二是涉案企业辩护人等相关人员去提出申请，检察机关收到申请之后依法受理审查。从规定上来看，申请工作仅仅是一个程序性的事项，但是对于辩护律师而言，检察院的审查结果其实是意义非常重大的，因此辩护律师要积极去拓展申请材料的深度、广度，充分论证企业合规的可行性、必要性，来提高申请通过率。

关于可行性可以从四个方面来论述。首先是关于涉案企业管理整合员工的学历水平。在上海市某虚开增值税专用发票案件当中也指出，当公司成员普遍具备较高学历的时候，检察机关倾向认为涉案企业对合规管理的接受度比较高，执行力比较强。第二，企业家的一贯表现，如果企业家一贯表现良好，说明这个企业可能还有挽救的余地，并且企业家本人有比较强的合规经营意愿，也有助于合规工作的顺利开展。第三，企业存在合规问题，当然就是合规整改前提基础，辩护律师既要协助检察机关了解企业的弊病所在，同时也要防止让检察机关认为涉案企无药可救，彻底丧失引导企业开展合规整改的意愿。第四，管理现行的政策。因为现在的企业合规整改工作其实启动还是非常难的，像晓南律师所讲的，对于非试点地区检察机关在适用企业合规制度时难免会心存疑虑。在这个时候需要辩护律师去阐明非试点地区开展企业合规改革工作的和可行性以及重大的意义。

关于企业合规的必要性其实也是辩护律师提交申请的时候需要论述的点。首先是关于企业的实力，根据现在的案例可以发现，绝大多数检察机关在办案过程中其实是会重点关注企业的行业地位、员工的数量、专利的数量等等，部分检察院甚至还会要求涉案企业提供行业地位、科研力量等等证明材料。因为当企业实力足够强的时候，它的倾覆对当地的就业、经济、纳税都会产生重大影响，因此检察机关会有更强的动力来推动企业的整改。 对于中小企业，辩护律师切入的点可能是企业未来的存在价值，比如企业的发展速度、发展前景、小范围内市场占有率份额，等等这些方面也可以程度切入点。除了企业实力，还有企业对社会的贡献。比如不仅仅是它的纳税和对当地就业的拉动，还包括了比如慈善、员工关怀、环境保护等等这些内容，辩护律师也可以附带提供企业的捐款记录、获得的表彰、环保奖项、对员工提供的福利、社会评价等等各种材料，能够说明企业致力社会效力，其实也有一定的帮助。

此外，辩护律师要结合企业的需求协助它履行合规承诺。因为根据第三方机制的指导意见规定，向第三方评估组织去提交有效的合规计划是涉案企业在合规考察中需要履行的基础性义务。同时检察机关会评估计划的全面性、可行性、有效性，辩护律师在制定合规计划的时候一定要注重三性的构建。

全面性我觉得也不代表合规计划必须是全面合规，只是说合规计划一定要具备系统性，企业完全可以就它出现具体的犯罪问题实行专项合规，但是必须要是系统的、可执行的。可行性而言，辩护律师需要结合企业实际情况因地制宜。有效性就是说辩护律师也需要说明本次合规计划能够发挥防范类似犯罪再次发生的实质效用切实有效。

我的分享到此结束。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

非常感谢李瑞雪律师的精彩分享。瑞雪律师刚才从全面性、有效性、可行性三个方面给我们分享了在涉案企业合规第三方评估机制中，我们律师可能扮演的角色。实际上从我们的指导意见就能看出，在第三方组织里面，律师是其中最为重要的一个组成部分。除了在第三方评估机制里律师能够发挥重要的作用以外，实际上可能更为重要的是当企业涉嫌违法犯罪的时候，作为企业的辩护人或者代理人，律师该怎么做，这个可能是更加重要的。只有我们律师发挥应有的作用，帮助我们的涉案企业真正做到相关的合规要求，才能够顺利实现合规整改的目标。

如果我们把瑞雪律师和曹莉老师刚才的分享进行整合的话，我们就能看到，曹莉老师主要针对事前合规，也就是企业还没有出现违法犯罪的时候，我们律师如何帮助它们建立完备的合规体系。瑞雪律师所说的是，当我们企业涉嫌违法犯罪的时候，作为律师如何帮助它们进行合规整改。她们两个人的分享实际上形成了事前合规和事后合规的一个整体，这对于企业的正常经营，以及涉案企业的合规整改可以说是非常重要的。

我们下面进入互动环节，首先有请曹莉老师向李本灿老师提问。

曹莉

周泰研究院高级研究员

我想向李老师请教的是一个一直困扰我的问题。现在我们是通过第三方组织来监督企业，我想问的问题关键是，谁来监督第三方组织。为什么会有这样的问题呢？虽然我们的指导意见也好，实施细则也好，我们会有第三方的机制管委会，是由各个机关组建，它来负责监督第三方组织。但是有以下两个方面值得我们关注：

第一，管委会的组成成员本身是机关的一些工作人员，这些机关工作人员并不是专职在该管委会工作，那么他如何能够全面了解第三方组织的工作开展情况。

第二，虽然在相关的文件中已经列明了管委会的一些监督方式、监督内容，但是这种监督有没有达到有效性的监督，我觉得是需要通过实践进行探索的。

以上两点就是我对管委会能否有效监督的质疑。

为什么会有这样的疑问呢？是因为我觉得，第三方组织当中可能会涉及到巨大的利益，而没有制度约束的权利，我觉得权利是会被滥用的。这里包括两个方面的担心。

第一，第三方组织人员当中包括律师等相关其他人员，这些人员和企业之间就是有一定的利害关系，有可能履职不到位。

第二，涉及到费用问题，正如李老师刚才分析，其实在实践过程中第三方组织的费用很多时候是由企业来承担的，这样是否会影响第三方组织的公平性。

所以非常想要请教李老师，如何对第三方组织进行有效监督，谢谢。

李本灿

刑事合规制度国家级项目主持人

山东大学法学院教授

谢谢曹老师的提问。坦率地讲，你的疑问，或者你的担心也恰恰是我的担心。今天《法律科学》的最新一期文章出来了，我在上面有一篇文章叫做《企业合规程序激励的中国模式》，这篇文章我花了很长时间，是去年暑假写的一篇文章。

我的文章其实也涉及到了这个问题，我当时在监管的问题上提出一个观点，我认为即便我们今天最高检发布了第三方监管的指导性文件，未来可以预期的是，我们前期所做的监管探索到后期可能都会被第三方监管机制所取代，第三方监管可能成为大一统的模式。但是我在文章中提出了一个观点，即便是坚持第三方独立监管也应当坚持行政主导。坚持行政主导是什么意思呢？就是说第三方监管机制的组成其实包含了行政机构人员，以及律师、会计师等等的专业人员。因为它的组成具有混合的复杂性，因此我觉得应该坚持行政主导。

坚持行政主导很重要的原因就是，如果由外部人员主导的话，就可能会产生你讲的一些问题。如果由行政主导的话，可能就会在一定程度上克服一些问题。比如你是税务局的，你是市场监管局的，相关的人员本身就是有公职的，在某种意义上他们就是在履行公务。如果没有履行自己的职责，存在一些渎职的话，那么你的行为是否可能涉嫌397条渎职等等犯罪，这样的机制实际上可以督促他们认真起到主导作用，要通过这样一种机制来约束他。

另外一方面，我们现有的一些制度实际上也是考虑到了这个问题，也是在着力去解决这个问题。比如我们的指导意见，以及实施细则当中的第三方组织人员在选择的时候，你选择这个第三方组织人员，成立了第三方组织，要向外公示不少于五日，还接受监督，还要求在涉案单位所在地，或者有关新闻媒体、网站等等，通过这样的形式来发布，接受社会的监督。

包括选任时异议制度，比如意见的第二十五条讲，“涉案企业人员，或其他相关单位人员对选任第三方组织人员提出异议，或者第三方组成人员申请回避的第三方机制管委会应当作出调整。公示期满后，无异议，或者经审查异议不成立的第三方机制管委会应当将第三方组织人员名单报送人民检察院备案，人民检察院发现存在明显不适当情形应当及时向管委会提出意见，第三方机制管委会依照第一款的规定进行处理”。

这样的异议制度，包括公示制度其实在一定程度上也可以解决一部分问题。包括第三管委会的巡回检查制度，它的《实施细则》第十三条对于巡回检查也做出了规定。第三方机制管委会在实践当中也确实在通过巡回检查，有的文件叫飞行检查，这样的制度来监督第三方组织。比如说会组织人大代表、政协委员、退休检察官、法官，或者专家学者组成临时性的组织，在不预先告知的情况下随时进行监管。这些措施在某种程度上也可以有效监督第三方组织，可以促使它们认真履职。

还有责任机制，刚才讲了责任机制的问题。我们现在的文件实际上是非常模糊的，我们现在可以做的仅仅是纪律性的惩戒。《实施细则》，包括《第三方的选任办法》里边其实都有规定的，可能会把你踢出专家库，或者加入黑名单等等，或者过行业协会进行纪律性的惩戒，这些在现有体系里是没有问题的。

未来需要考虑的是法律责任是什么，有没有可能涉及到刑事责任，这个责任体系应该是怎么样的。刚才我的讲解过程中说，如果按照我们现在有些地方的做法，比如检察机关和第三方组织签署监管协议，那么就表明了这个第三方组织是作为检察机关的代理人在从事相关工作。

作为检察机关机构的代理人有没有可能被理解成刑法当中的受委托从事公务，这些都是可以讨论的。做这样一个讨论的目的是什么？我想建立一个责任体系，事实上是对于第三方组织有效监控的一种手段。这是我对你问题简单的回应，我的一些想法。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢李本灿老师。其实监督者永远都是个问题，有时候它是一个循环。其实我觉得制度上的保障肯定是前提，很多制度包括法律本身，它的运行其实是需要有道德基础的。当没有道德基础的时候，我们永远都会陷入谁来监督和监督谁的问题，这是永远无法走出的怪圈。我觉得除了刚才本灿老师讲的法律上正式的机制以外，非正式的道德机制可能也非常重要。

下面有请李晓南律师提问。

李晓南

北京周泰律师事务所律师

李教授好，我的问题其实和曹莉老师刚才的问题一脉相承，比她的问题更具体一些。都知道在我们国家严禁公检法的公职人员为犯罪嫌疑人、被告人推荐律师，律师更多的职责可能也是在庭上，尤其是和公诉人是相互对立的身份，是对抗的身份。现在在合规考察第三方机制里，律师又作为了主力人员，而合规考察的机制又是检查机关所主导的，检察机关对于机制的启动、人员构成、工作评估都是有直接影响的。这个时候可能看起来检察机关检察官和律师变成了协作的角色，这是否与我们国家一直规定的严禁非必要接触的精神矛盾呢？对于这个问题李教授怎么看。

李本灿

刑事合规制度国家级项目主持人

山东大学法学院教授

谢谢李律师的提问。关于你的问题，我觉得这个判断可能也不完全准确。因为第三方机制管委会实际上是最高检联合其他几个机构组成的，最高检在里边可能起到一定的作用，但是它也不代表全部，尤其是第三方机制管委会的日常工作是由全国工商联负责的。很多重大问题都是通过联席会议的形式完成，因此检察机关可能其实所起到的作用没有你想象的那么大。

比如选任的问题，可能李律师，其他几位律师也都是第三方组织的成员，我本人也是山东省，甚至县级的组织成员。我在自己参与的过程中发现，其实主导者是工商联，在全国层面是由全国工商联。在地方层面，比如山东省，日常的工作实际上是由山东省工商联负责。比如在专家的选任上，他们都知道我是这个领域的专家，省检察院也知道，法学会、工商联都知道，实际上就是工商联直接联系我，包括工商联在日常运行过程中的很多问题有时候会向我咨询，或者通过专家会议的形式一起讨论，整个过程实际上是工商联在负责日常的工作。

检察院当然有一定的参与，比如说名额，组建第三方机制管委会的时候检察院肯定有推荐的权利，但是它的名额一定非常有限，而且检察院为了有利于促进自己的工作，在选择人员的时候也往往倾向选择专家型的学者等等。

我当时加入山东省第三方组织的时候，省法学会的联系我，工商联也联系我，省检察院也跟我讲，说有两个推荐名额，能不能推荐你，我说这边已经报名了。实际上都是从有利于工作开展的角度来讲，你刚才提出的担心可能并不是太大的问题。

包括检察院认为需要启动的，实际上也是需要去商请第三方监管委员会，对于第三方组织的组成，检察院可能会提出异议，在指导意见，包括它的细则中都提出了，组建第三方组织检察院可以提出异议，检察院有意见当然可以，但是最终审查的还是第三方管委会，起决定性作用的还是第三方管委会。可能检察院说有问题，第三方管委会经过审查说没问题，还要继续使用这个第三方组织。所以您刚才讲的这些问题，当然也不排除这样的可能，但是我们现有的机制实际上已经部分解决了这些问题。

当然这是新的领域、新的探索，需要我们多方力量的合作，检察院在这个过程中选择谁，选择哪些案件，这些当然有空间。但是我们可以通过其他方式，比如我们的纪检监察部门是否可以加强对这些领域的特殊监督，这些都是解决问题的有效措施。这是我对您刚才问题的回应。

您刚才在与谈过程中提到启动难的问题，我也谈一点点自己的想法。启动难的问题可能是有客观原因的，因为第一期试点当时范围非常窄，第二期试点选择10个省份的165家基层检察院，27家市级检察院。我记得非常清楚，第二期启动的时候，去年春天3、4月份的时候，启动的整体工作方案部署当中有一句话非常明确，非试点省份，以及试点省份的非常试点单位不允许私自以合规名义进行试点。而且它明确强调，检察系统这些媒体不允许擅自报道这些。这个当然是可以理解的，因为第一期试点的时候，据我观察，很多试验目的实际上没有达到，也出现了各种各样的问题。

第二期一开始，整体的工作部署，整体的基调就是要控制，可是随着实验的进行，到了中期的时候，我记得非常清楚，最高检的一份文件里边，已经改变了基调。一开始讲的是非试点省份，以及试点省份的非试点单位禁止你去做这样的实验，后来基调就转变为，非试点省份，以及试点省份的非试点单位也可以根据自己的情况进行相应的试点，还强调了检察日报等等媒体可以加强对合规试点的宣传。

再到后来，今年春天全面推开了，所以可能你的判断是建立在过往经验的基础上，我相信有了这样的整体基调，有了全面合规的推开，启动难的问题可能会得到一部分的解决。

当然，合规案件程序比较繁琐，跟国外基于效率的考虑去做合规案件不一样，我们可能在效率价值上打了折扣。我们更重要的是强调犯罪预防的价值，那么一定会给检察工作带来一些麻烦，也一定会使得一些案件太麻烦不愿意去做，这是客观存在的现象。但随着试点的深入推进，我想这些困难可能逐渐会得到解决。这是关于您刚才疑虑一点简单的回应。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢晓南律师的提问，还有本灿精彩的回答。在我们中国，我觉得整个刑事司法体系里其实有两个规律。第一个规律是，纸面上的法律和行动中的法律往往会存在一定的距离，这是一种现象。另外一个非常有意思的现象是我们不能以一种静止的眼光看待我们的一些新制度。中国的魅力就在于我们的改革过程是逐步推开、不断完善的过程，它不是一个一步到位的过程。我们的改革充满活力和动力，我们不能以一种静止的眼光观察它，而是应该让子弹多飞一会儿，在子弹飞的过程中，制度可能由于种种原因发生了新的变化，出现新的完善方案，把原来我们认为是问题的问题解决掉了，这个现象很有意思。这两个视角其实不仅可以用来观察我们的企业合规改革，也可以用来观察很多其他制度改革，非常有意思。

下面有请李瑞雪律师提问。

李瑞雪

北京周泰律师事务所律师

我向李老师请教一个问题，我想请问，因为根据刚才您和各位律师分享的内容，企业合规在刑事辩护中的运用目前主要还是体现在事后，包括无罪不起诉、认罪认罚等等方面，是一种犯罪后的合规承诺，包括第三方机制也是在这个过程中产生的。但是这种犯罪后的合规制度，对于没有面临法律风险的企业，对于它日常合规建设的激励作用到底有多大呢？在您看来，面对这样的问题，如果要求企业建立事先有的合规建设，比如企业在犯罪前就主动接受第三方机制的监督，进行有效的合规体系建设，能不能成为面临法律风险的时候去切割企业责任和个人责任，为企业进行无罪辩护、从宽处罚的理由？因为在实践当中，这样的典型案例毕竟还是少数，这样做是否可行？如果可行的话，判断企业真正建设合规有效体系的标准到底是什么？

比如我们之前代理过一个走私罪单位犯罪案件，我们在辩护过程中也提出了，诸如这个企业确实有一些制度建设，要求员工要遵守法律规定，要依法纳税这样一些规定，我们试图通过这些规定主张企业确实存在一定的合规制度，但最后观点没有被法官采纳。那么，事前的制度建设、合规建设到底要达到何种程度才是有效的、可以阻却刑事责任的一种合规呢？想向李老师请教一下。

李本灿

刑事合规制度国家级项目主持人

山东大学法学院教授

谢谢李律师的问题。你的问题实际上我在2019年、2020年的研究已经解决了。你刚才谈到，企业犯罪之前主动接受第三方主体的考察、监管的问题，它如果事前接受了监督考察，进行了有效的合规体系建设能不能切割责任。首先你的前提基础我就提出一个疑问，事前即便是企业主动接受，第三方机制也是不能启动的，第三方机制不是任意启动的。

前几天不知道大家有没有注意一个案件，是贵州省雷山县的案件，说雷山县勇于创新，在非涉案企业里搞企业合规第三方监管，在这样的非涉案企业，它本身没有实施任何违法犯罪行为，检察院主动去进行合规监督考察，说效果非常好，要在全省推广。当时我们都在微信公众号转发了这个案件，我转发之后下边很多批评，当然有很多法院的说检察官无所不能了，可能涉及它们部门之间的权利冲突问题，这个不管。但是有很多省检察院、地方检察院的检察官朋友都对贵州的做法提出了质疑。大家一致的看法就是，雷山县的做法确实挺雷人的，很快没过几分钟，就看不到了，已经删除了，我估计是有关部门看到了，影响不好，所以就撤除了。

它实际上跟你刚才的想法可能一致，企业在违法犯罪行为之前主动接受第三方监管这样是不行的，即便你是主动接受也是不行的。为什么？我刚才讲了，第三方监管机制是一种具有惩罚性的措施，在单位犯罪案件当中进行监管当然没问题，但没有责任的时候非涉案企业凭什么要接受监管。如果监管过程中没有按照你的要求去做，你又能怎样呢？我不是涉案单位，所以在这样的案件中进行监管，这个判断我个人觉得是存在问题的，这是第一点。

第二点，关于企业事前建立的合规机制可以起到什么样的作用，是不是可以起到分离单位责任和个人责任的作用这样的问题。我觉得这个当然没有问题，关于这一点我和清华大学的黎宏老师的观点不谋而合。

最近黎宏老师在《中国法学》发了一篇文章，中间涉及到了未来立法改革的问题。我看了黎宏老师的方案其实非常简单，只需要在三十条或三十一条当中把合规概念拿出来，把合规和责任的关系做一个说明就行了，而且这种说明实际上是一种提示性的、注意性的规定。因为合规和单位之间的关系我们完全可以通过解释的方法得出。

我们这些年一直比较有力的主张是单位组织体责任理论，这个组织体责任从哪里得出？从三十条得出，三十条讲了单位犯罪是什么，说单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关团体实施的犯罪。在我们以往的讨论当中，有很多学者说三十条没有任何意义，仅仅是一种政策性的宣言，告诉你我们有单位犯罪。从形式上看确实是这样，看似没任何意义，可是它也有意义，它最起码告诉我们单位犯罪是单位自身实施的犯罪。任何个人实施的犯罪都可能代表单位，但它也可能不代表单位，因此单位犯罪就是单位自身的犯罪，单位责任就是单位自身的责任。

通过这个法条我们说它有力地体现了组织体责任的归责模式，在组织体责任当中，如何去认定组织体的责任，什么时候是组织体的责任，什么时候是个人的责任？单位的合规机制就起到了很重要的作用。如果单位建立了有效的合规机制，即便发生了个人实施的违法犯罪行为，那么我们也可以说这是个人行为，而不是单位行为，就可以起到有效的责任分离这样一种作用。

当然这里还有问题需要说明的是，当时您也讲到了关于雀巢案件，包括第一位曹老师也讲到了关于雀巢的案件。学界确实很多学者把它作为所谓中国刑事合规第一案，我个人，包括我们刑事实体法的很多其他学者，比如周振杰教授、李翔教授，好几个教授的文献中都对这样的观点提出了批判。你把2017年的案件当作中国企业刑事合规的第一案实际上是存在问题的。为什么？

第一，我刚才讲了，从理论上讲，合规可以起到排除单位责任的作用，这个从理论上讲没有任何问题。实际上在我们的司法实践当中，这样的理念它一直在起着作用，很多的案件只不过你没有观察到而已，实际上在司法实践当中一直存在这样的事件。雀巢的案件是2017年的案件，它怎么可能是中国刑事合规第一案。

第二，这个案件在我看来它也是在问题的，甚至它是一个错案，做出这样的判断可能都不为过。比如有些学者讲，这个案件按照我们中国传统的单位犯罪认定方式就是单位犯罪，怎么不是单位犯罪。我记得李翔教授在他的文章中提过这个观点，它就是单位犯罪，地区的公司领导实施的行为，在职权范围内利益归属于单位，那就应该是单位犯罪，这个案件本身判得就是有问题的。

如果我们按照组织体责任的理论去看待这个案件，它也是存在问题的。它仅仅是讲，雀巢公司的员工行为守则禁止员工实施侵害公民个人信息的行为，有培训记录这些。一个公司的行为守则能代表合规计划吗？这里边缺少了什么样的程序呢？缺少了独立的，对合规计划有效性的判断程序，这个东西是不是能够表明雀巢兰州实施了有效的合规管理，能不能做这样的推论，我想是不能做的。

我们可以简单设想，哪一个单位，哪怕它是在成立之初就为了犯罪的单位，它会不会在公司章程，在公司员工行为手册当中明确讲我的公司允许员工实施商业贿赂，允许员工侵害公民个人信息，不可能这样。重要的不是你写了什么，而是你做了什么。我们要去判断什么？我要看你究竟有没有落实。

比如说我们去判断兰州雀巢存在这样的行为，郑重雀巢有没有通过贿买的方式去收买个人信息的行为，青岛公司有没有，北京公司有没有，如果你发现它普遍性的存在这样一种行为，而且它去贿买这些信息是个人要腰包吗？很可能是公司的钱，公司有没有为这些行为去买单。如果有这些证据证明，那合规怎么可能是有效的，怎么可能会把单位责任拿掉。

我们去看最高检发布的一个典型案例当中，深圳的案件，那是非国家工作人员行贿案，那个人行贿，财务主管、副总裁都是签字报销的。如果在兰州公司这样的案件中，我们进一步查证它有报销等等这些证据，它怎么不是公司行为。所以这个案件我个人觉得经不起夸赞。这是我个人观点，也请江老师发表自己的观点。我的回答就这样。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢本灿。这个问题特别复杂，我个人最近讲比较刑法，我阅读了一些关于法人刑事责任的最新资料。有一个很大的问题，法人刑事责任或者我们所说的单位犯罪，它的归责基础到底是什么，这个问题在我看来并没有得到非常完整的解读。如果我们不把立法论和解释论混淆的话，而只是谈解释论的话，这个问题我觉得应该还是没有得到很好的解决。我们到底采取的是替代责任，还是所谓的组织体责任，或者其他的责任基础，我觉得这个问题还是挺值得思考的。

关于这个问题，即使在有法人刑事责任的国家都有不同的看法。我国单位犯罪的两个特色，第一是以双罚制为原则，以单罚制为例外；第二是承担刑事责任的是直接主管人员和其他直接负责人员。这样的处罚规定其实对于如何理解单位犯罪的刑事责任基础有很大影响。

我觉得这个问题还值得继续探讨，我看有的学者讨论这个问题时，可能把立法论和解释论搞混淆了。在这个大的合规背景之下，我们可能试图对单位犯罪制度进行修改，或者再进行一些完善。我觉得无论如何，单位犯罪的责任基础要搞清楚，一个组织体、一个公司、一个企业实施了法益侵害行为，首要的问题是要不要承担刑事责任，它承担刑事责任的基础是什么，归责的原理又是什么。无论是归责于单位的高层，还是其他负责的人员，还是直接实施行为的人，都需要把归责基础搞清楚。

因为现在在我们中国的语境下，通常是把单位犯罪和企业合规问题紧密联系在一起，所以归责原理的问题就更加复杂了。在合规的背景之下如何看待这个问题，怎样在个案中把所谓的单位责任和个人责任进行切分，是一个难题。但这样切分的前提必须是把单位刑事责任的归责基础搞清楚。因为我对这个问题还没有进行非常深入的研究，但最近在阅读相关比较刑法资料的时候，感觉这个问题现在不仅在中国变成了一个热门话题，在国际上也引发了一轮新的对于单位刑事责任或者法人刑事责任的讨论。例如在德国，有人试图在德国引入与法人责任类似的团体责任，但是这个立法的努力暂时“流产”了。为什么现在一些新的文献重新开始研究法人刑事责任，可能跟整个大环境或者跟全球范围内更加重视合规有很大的关系。当然我缺乏对这些问题的深入研究，只是一种直觉。

由于时间的原因，我们这次的活动可能就要结束了，我想做一个非常简短的总结。

正如我们所看到的，从2020年开始，由最高人民检察院主导的刑事合规如火如荼地在全国各地展开。从今年开始，企业合规改革在全国范围内全面铺开，在这样一场改革中，第三方监督评估机制可以说扮演着极其重要的角色。如果我们希望企业合规改革能够取得应有的或者我们期待的效果，第三方监督、评估机制的有效性就是至关重要的问题。

正如我们这次所解读的文件所揭示的那样，从2021年开始，我们就已经开始探索建立第三方监督评估机制相关的制度。我们认为2021年的这个文件，以及后续出台的《实施细则》和《第三方组织人员的选任方法》，以及最高人民检察院出台的一些相关文件，对于构建第三方监督评估机制具有非常重要的价值和意义。

正如我们在今天的讨论中所发现的那样，一方面我们的制度虽然在文本上规定了，但这并不意味着它在实践中就一定能够得到百分之百的落实。另一方面，由于这种制度还处于发展的初期阶段，所以我们还不能马上判断这样的制度在实践中的具体效果如何。我们还是需要让子弹再飞一会儿，让我们的相关人员、相关企业在实践中积累更多的经验，以便将来把这些经验进行总结、提炼和体系化，进一步完善相关的制度。

我个人认为，企业合规改革对于民营企业的健康发展来说是极为重要的。当下的状况是，很多民营企业是比较缺乏合规意识和合规文化。因此，最高人民检察院主导的企业合规改革具有极其重要的价值。它能够帮助很多民营企业真正成为合法、健康经营的企业。

当然如何将这样一项改革落到实处，真正使我们的民营企业真整改、真合规，而不是虚假整改或者纸面合规，还有相当长的路要走。但我们有信心，中国的民营企业会为中国经济的发展作出更加重大的贡献。我们也相信，这样的改革一定能够帮助民营企业真正做到行稳致远。

再次感谢李本灿老师，感谢三位点评嘉宾，感谢线上的各位朋友非常耐心地参与本次“周泰·焦点”的活动，让我们共同期待“周泰·焦点”第五期。谢谢大家！

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