西布曲明减肥药案：无法保证同一性的物证能否作为定案依据？

概述：

广东省惠州市中级人民法院于2018年作出一份二审判决，由被告因不服区法院判决而提出上诉，本案争议的焦点归结为“物证脱管后无法保证物证同一性时，相关物证能否作为定案根据？”

2013年4月，刘某通过网点销售减肥胶囊，公诉机关指控刘某等二人犯销售假药罪。而销售假药的部分物证“曲芝韵胶囊”的合法性和证明力是影响刘某量刑的重要因素，就此控辩双方展开激烈争论，最终一审法院认定被告犯罪事实清楚、证据确实充分，后者即上诉。

审判观点：

广东省惠州市中级人民法院审理本案后认为：

一、关于公安机关二审期间在废品站查扣的曲芝韵胶囊的证据效力问题。公安机关案发时在刘某处查扣一批物证曲芝韵胶囊虽有合法扣押手续，但后期因保管不善遗失脱管时间长达十月余，该批物证遗失后下落及其后跟踪查扣的线索及证据链条断裂，仅凭包装外观相似或粘贴的快递单有刘某的电话及地址，仍然无法排他认定系与遗失物证为同一批胶囊，故依照疑点利益归属于被告人的原则，本院对从废品站处扣押的该批胶囊不予认定为系与刘某处扣押的胶囊为同一批货物。二上诉人及辩护人提出废品站查扣物证不应作为定案证据的意见有理，本院予以采纳。

二、关于公安机关在被害人李某处查扣物证及鉴定结论的采信问题。公安机关向被害人李某处提取物证虽然缺乏扣押手续，存在程序瑕疵，但物证来源清楚并有证据链印证，相应鉴定意见可作为定案证据予以采信。公安机关于2017年9月22日出具的《情况说明》，证实被害人李某于2015年5月15日报案，公安机关即将李某处提取的物证曲芝韵减肥胶囊委托送惠州市食品检验所检验，检验出含有西布曲明成分。公安机关于5月18日通知被害人李某到公安分局补做报案笔录，并于5月29日立案侦查。公安机关上述情况说明与被害人李某于2017年9月22日所作的询问笔录内容能够相互印证，证实公安机关立案前送检检材来源于李某报案时提交，并有李某对二份支付宝网购记录凭单的签认，证实其提交给公安机关的曲芝韵胶囊来源于刘某的熙麻麻网店购买，来源清楚。被害人李某提交的曲芝韵胶囊经公安机关送检，经市食品药品检验所检测证实含有西布曲明成份。该份鉴定意见由具有资质的部门作出，并有二名鉴定人员签名及加盖部门印章，鉴定程序符合法律规定，检材来源清楚，应作为定案证据予以采信，依法认定上诉人刘某、李锡奎犯销售有毒、有害食品罪的证据确实、充分。故上诉人刘某、李锡奎及辩护人均提出“认定上诉人构成销售有毒、有害食品罪，证据不足”的意见，缺乏理据，本院不予采纳。

三、关于涉罪数额的认定问题。依据上诉人刘某的供述其进货来源多渠道多批次，是否全部上家及批次的货源均含有违禁成份依据现有证据无法确定，而被害人李某提交的物证胶囊来源于哪一批次及上家，依现有证据亦无法证实，故本院依据疑点利益归属于被告人的原则，仅认定被害人李某提交的二瓶经过鉴定证实含有西布曲明成份的胶囊数量进行认定，但量刑时仍应综合二上诉人实际进货及销售数量和危害情况酌情考虑。对于出庭检察员提出原判定罪数量及量刑适当，应予维持原判的意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人刘某、李锡奎提出“本案构成销售伪劣产品罪”，以及二上诉人的辩护人提出“本案不构成销售有毒、有害食品罪，可能构成销售假冒注册商标的商品罪”的意见，均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

律师评述：

物证的流转过程必须连续，不得出现脱管情形。在物证的流转有两个重要的环节：一是不同办案单位之间的交接，二是取样送检环节。本案公安机关虽在刘某处查扣的一批物证具有合法扣押手续，但因保管不善致该批物证遗失下落，脱管十月余。由此控辩双方争执的焦点归结为该批物证“曲芝韵胶囊”。

在进行物证的审查时，应对相关的记录逐一审查。主要看物证在保管、流转、交接过程中是否被污染或者破坏，存在被替换、损坏、污染、灭失等异常情况。本案中，公安机关后在废品站查扣回的一批物证，无法排他认定与遗失物证是同一批，导致举证不能。法院在综合全案证据后作出判决，即是排除合理怀疑的体现。

作者：侯晨晨 律师

校对：宋开诚 律师

单位：上海正荣律师事务所

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护
成功办理：
王某故意毁坏财物案（王某被上海市杨浦区分局刑事拘留后取保候审，后成功获得案件不移交检察院处理的结果）
杜某集资诈骗案（浦东新区检察院起诉建议量刑十年以上，宋律师经过两年多辩护工作最终案件被判处五年有期徒刑）
王某贩卖毒品案（天台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年二个月）
闻某侵害公民个人信息案（东台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年六个月）
陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
朱某协助组织卖淫案（静安区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
王某信用卡诈骗案（黄浦区侦察部门侦察完毕，宋律师介入案件后发现证据存疑，本可能判处缓刑案件最终做存疑不起诉决定）
王某某非法买卖枪支、弹药案（金山区检察院在听取宋律师意见后召开听证会，最终做不起诉决定）
钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件）
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