与医托合作是否构成诈骗罪？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

为了吸引求医者，部分医院会选择通过与医托合作，利用医托团伙在其他大医院挂号处、医院大门附近、地铁口、火车站、汽车站、各大网络论坛、健康交流网站、正规医院及周边旅馆，采取冒充病友、医院工作人员等方式与求医者搭讪，通过虚构大医院的名医在其医院坐诊等方式，将求医者骗至该医院就诊，具体存在以下三个步骤：接近求医者、诉说假经历获取求医者信任、引导求医者去医托合作医院就医。同时，互联网的快速发展，使得医托的展开方式更为网络化、多样化，医托们通过在贴吧、小红书等社交平台发帖，编造所谓亲身经历的诊疗故事，吸引读者的注意，再按照传统医托的行为模式夸大医院的诊疗能力，求医者交付的钱款按照医托方与医院负责人的约定进行分配。

这一现象在整形美容领域、疑难病领域尤为突出，由此可以引出两个问题，其一，医院是否与医托合作就成立诈骗呢？其二，医托行为本身是否构成诈骗罪呢？笔者认为以上两个问题的答案都是否定的。

一、医院与医托合作是否成立诈骗罪？

针对这个问题，笔者认为，医院与医托合作并不一定成立诈骗。医院选择与医托合作是出于吸引客户前来就医这一目的，而不一定是以非法占有为目的。若该医院具备行医能力与资质，以长期经营为目的，为求医者提供了真实有效的医疗服务作为对价，则不宜认定该医院具有非法占有目的。同时，医托的欺骗行为发生在求医者面诊就医前，属于前期宣传行为，虽然其欺骗行为吸引求医者来到与医托合作的医院，但求医者转移财产的目的是获得有效的诊疗，即只有针对求医者诊疗内容的欺骗，如对求医者身体健康状况的判断和对诊疗效果的承诺，才会使求医者产生转移财产的错误认识，即医托的欺骗行为不足以单独构成诈骗罪的欺骗行为。综上，若医院只是与医托合作，这一行为无论是从主观上还是客观上都不符合诈骗罪的构成要件。

与医托合作的医院是否构成诈骗罪有三个重要的因素，首先，医托的欺骗行为是针对医院及医护工作人员的虚假宣传，还是针对求医者所得疾病的判断及治疗效果的虚假承诺？是否足以让求医者对就医内容及效果产生错误认识，从而选择在该医院就医；其次，医托所介绍的医院及相关医护人员是否具备行医能力和资质，是否提供了真实的诊疗服务；最后，医托所介绍的医院是否具备健全的退货理赔机制，是否存在恶意拒绝退货等情况。只有同时符合上述三点，该医院实施的行医行为才能被认定构成诈骗罪。

二、医托行为本身是否构成诈骗罪？

针对这个问题，笔者认为，医托行为本身是不能单独构成诈骗罪的。认定医托构成诈骗罪，以医托合作的医院构成诈骗罪为前提。在结合上述三项标准，最终认定医院是以行医为名，行诈骗之实之后，需要判断医托是否与医院构成诈骗罪的共同犯罪。其中最重要的是确定医托是否具有诈骗的故意，即医托是否明知该医院实施的是以诈骗为目的的虚假行医行为，这里我们可以根据医托欺骗的具体内容，对医院行医情况的了解程度、获得利益的多少综合进行判断，只有医托明知该医院实施的诈骗行为，为了获得非法利益，仍然为其提供帮助，希望或放任求医者财产损失，具有诈骗的主观故意，医托行为为医院的诈骗实行行为提供了客观帮助，才可能构成诈骗罪。

若按照上述标准，现有证据足以认定医院与医托构成诈骗罪的共同犯罪，接下来我们需要思考，医托和医院在共同犯罪过程中的地位和作用是怎样的，在司法实践中一般从以下两点进行分析，其一，要看关于诈骗的犯意是由谁发起的，医院与医托二者是否是共谋关系，若医院与医托通过商议，共同策划、组织以行医为名的诈骗模式，则医院和医托团队的负责人都可能被认定为主犯。若医院在已经形成了具体的诈骗模式之后，才委托医托团队为其吸引求医者，则不宜认定医托团队的负责人及其他成员为主犯；其二，需要看医托与医院的利益分配，若医托团队在利益分配上，只能获得诈骗所得的小部分资金，或者其所得利益与求医者所交付金额无关，则不宜认定医托团队的负责人及其他成员为主犯。

在王某某1、欧某某等诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2019)晋0106刑初289号】中，医托团队负责人甲与医院负责人乙预谋后，安排同伙乙与医院负责人丙商谈利用医托实施诈骗，丙多次与乙共同商议诈骗的方式方法，并多次督促医院工作人员配合医托，加快出化验报告，并从网上查找他人检验图片用于制作假报告，骗取被害人钱款。乙同时负责纠集医托、管理医托日常住宿，纠集后利用医托团伙成员多人在多家大医院妇科门诊处，采取冒充复查病友，医院工作人员与被害人搭讪，虚构上述大医院的妇科名医在医托合作医院坐诊等方式，将被害人骗至医院妇科就诊，后在该医院相关科室，由医生等人通过虚构夸大被害人病情、给患者做虚假检查，虚假治疗等方式，骗取被害人钱款，共计骗取被害人钱款16万余元。诈骗所得钱款，按照医托方与医院负责人丙的约定，45％分配给医托方，55％分配给医院。法院最终认定医托团队，医院知情且与医托之间共同配合完成诈骗行为的工作人员构成诈骗罪。

在这个案件中，在医托通过欺骗行为将求医者吸引至医院面诊之后，医院通过虚构夸大病情、虚假检查、虚假治疗等方式，使求医者对诊疗内容产生了错误认识，并为了获得实际无法实现的诊疗内容和诊疗结果而转移财产，最终造成了财产损失，客观上具有构成诈骗罪的欺骗行为。同时医院并没有提供相应检测的能力，也未实际提供相应的检测，引导求医者在医院接受的治疗也没有实际作用，未向求医者承担对价责任，具有非法占有目的。医托方参与诈骗行为的共谋，对于该医院不具有相应的诊疗能力具有一定认识，明知医院实施的欺骗行为会导致求医者的损失，仍为了获得不法收益，希望并促进该结果的发生。在利益分配上，医托方所获利益占据诈骗所得利益的45%，即医托团队所获利益数额与被害人损失财产数额存在直接联系，且占比较高。故可以认定医托团伙和医院负责人作为诈骗罪的主犯。